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主讲老师崔建远简介…………………………………………2

处理案件的基本思路和方法……………………….………………….3 江苏国有企业通过黑龙江企业购买俄罗斯钢材买卖合同纠纷案件..5 合作建房合同纠纷案件……………………………………… ………25 质押合同纠纷案件…………………………………………………..35 关于进出口的担保合同纠纷案件………………………………….49 第三人履行、债务承担纠纷案件…………………………………… 58 代理合同解除纠纷案件……………………………………………….70 涉及外贸代理的委托合同纠纷案件……………………………79 一房多卖合同纠纷案件…………………………………………… 87 房屋买卖纠纷案件…………………………………………………91 房屋租赁合同纠纷案件……………………………………………… 崔建远 教授、博士生导师

《合同法》经典案例分析

处理案件的基本思路和方法

嘉宾：女士们、先生们早上好，我们开始讨论《合同法》的问题，考虑到我们实务中发生的许多在法律条文和教科书难以一一对应的一些案例，可是对他们的解决又需要我们做出妥当的处理，我就想跟各位理论联系实际的谈谈如何解决这些疑难案件。

根据多年来国内外总结的经验，处理案件首先要找到原告，接着要寻觅到被告，之所以做找原告、被告的工作，是因为从理论上讲，权利、义务不可能脱离主体而独立存在。至于说我们《著作权法》规定，一个著作权人去世以后著作权还要存续一定的期间，这个是特例。就合同问题来讲权利义务要跟主体紧密联系在一起，只有有了主体原告、被告，那么这些权利、义务才有归属。找到了原告第二步就是要看原告的诉讼请求是什么？如果是仲裁程序看仲裁请求是什么，诉求请求也好，仲裁请求也罢，它实际上就是原告主张的权利，找到这些权利，我们的目地是要看这些权利存在于什么样的法律关系当中。也就是说，分析民商法的案件我们一定不能离开法律关系，任何权利义务都一定是落实在具体的法律关系当中。法律关系不同，权利义务也不同，我们找到原告的诉讼请求或者申请人的仲裁请求，就是要看这个权利是体现在什么样的法律关系中。

比如说，我接下来要讲的第一个案例关于俄罗斯钢材买卖的，要落实到买卖合同当中，由于把法律关系确定了，比如说买卖合同就要往上诉，我们的法律关于买卖合同是如何规定的，也就是人们通俗说的找法，德国用学术性的名称来称谓，叫做请求权规范基础，简称为“请求权基础”，找到法律规定正好和我们前面已经落实的具体法律关系，它们吻合，那么就要用这样的法律规定来作为我们处理这个案件的依据。

如果我们在具体的法律关系中往上诉到法律规定层面，那么没有完全吻合的就要考虑能不能类推适用，实务中愿意用的术语叫做对照、比照，这样的一个术语。在我们学术的方面就叫做类推适用，类推适用不是看具体法律关系和法律条文的规定，他们两者共同点多就有类似性，就能类推适用，共同点少，差别点多，没有类似性，不能类推适用，这样的观点是错误的。其实类推适用是要把具体法律关系作为一项，法律规定作为另外一项，对照两个分别相应共同点是什么，不同点是什么，列出来以后，看处理这个案子的法律重心所在，如果法律评价重心在于不同点，那么结论是具体的法律关系和法律的规定之间没有类似性，不能类推适用，得另想办法解决这个案子。如果法律评价重心就在于两者的相同点，哪怕是相同点很少只有一个，那么结论仍然是有类似性，能够类推适用。如果这个案子连类推适用也做不到就要另想办法，或者用法律的基本原则，比如说《民法通则》，《合同法》规定的诚实信用原则、公平原则等等，当然我们轻易不能用基本原则来处理案件。根据境内外的经验，只有在完全没有具体的法律规定和作为处理这个案件的依据，或者虽然有具体法律规定处理这个案件，可是处理的结果极不妥当，只有在这样的情况下才可以用基本原则来处理争议的案件。

我们明白了处理案件的一些基本的思路和方法，下面我们就进入到具体的案件分析，在分析过程中也力争把法律的规定、法理和案情紧密结合，使我们得到一个处理案件的法律的训练。

江苏国有企业通过黑龙江企业购买俄罗斯钢材买卖合同纠纷案件

第一个案件的案情是这样的，黑龙江有一家公司，他是经营俄罗斯钢材，江苏有一家国企想买俄罗斯钢材用于自己生产，双方就签订了俄罗斯钢材买卖合同，江苏这家国企有法律意识担心黑龙江的公司违约，给他造成损失，于

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是他就要求黑龙江这家公司提供担保，从实际结果看，黑龙江的公司委托了甲公司作为一般保证人，委托了乙公司作为抵押人，乙公司是用他的全部的工厂的财产，它是一个酿酒厂，包括国有土地使用权，包括厂房，包括酿酒的设备、原材料、没有卖出去的酒等等，所有的作为一个财团来设定抵押。但是这个抵押合同签订以后，双方没有办理抵押登记，后面涉及到到底效力如何，这是江苏这家国企为了保自己的利益而要求黑龙江这家公司提供了两项担保，黑龙江公司他也不吃素的，他想从这个交易中获得一些利益，供自己挥霍或者有其他的目的，怎么做到呢？他是要求江苏这家国企打给他100万人民币作为定金，这样一来这个案子就涉及到四个法律关系。

刚才我们说了，找到原告看原告的诉讼请求是什么，诉讼请求落实到什么法律关系中，这个案子的原告是江苏国企，他的诉讼请求是要求黑龙江这家公司继续履行俄罗斯钢材买卖合同，向他提供俄罗斯钢材，这个法律关系是俄罗斯钢材买卖合同关系，诉讼请求在这个关系中。由于江苏这家国企知道黑龙江这家公司是个皮包公司，它在订合同的时候就没有履行合同的能力，从庭审看，他也没有履行合同的意思，定合同的时候没有想履行俄罗斯钢材买卖合同，江苏国企打官司的时候了解这些情况，觉得盯住黑龙江这家公司难以使他的损失得到弥补，而甲公司的一般保证人财力雄厚，如果找到他就可以使自己的损失得到填补，于是他的第二项诉讼请求就是要求甲公司的一般保证人承担保证责任。那么这个诉讼请求落实到具体法律关系是江苏这家国企和甲公司的保证人之间的保证合同关系，落实到这个里面。

第三个诉讼请求，江苏国企要求抵押人乙公司承担物的担保责任，当然这个责任最后怎么定，我们接下来看。他落实的法律关系是抵押法律关系，找到原告，这个案子的江苏公司，诉讼请求三项，这三项分别落实在三个具体的法律关系中，我们找法，那就是俄罗斯钢材买卖合同找到《合同法》的买卖合同一章，当然也要涉及到《合同法》的总则，要求甲公司一般保证合同人承担保证合同责任，找到《担保法》关于保证合同的规定，还有最高人民法院关于《担保法》的司法解释，关于保证的若干解释。关于乙公司的抵押人，他的责任应该找到法律，他的法律当时没有《物权法》，只能找到《担保法》关于抵押权方面的规定，这样就找到法律。

在处理这个案件的过程当中，一审法院，法官有三派意见，第一派就是合同未成立，虽然理论上合同未成立、不成立和合同无效是属于两个不同的制度，尤其是最高人民法院关于《合同法》司法解释一第九条，出现了合同未成立这样的一个概念以后，合同未成立和无效作为不同的范畴，作为不同的制度来看待，确有道理。不过从实际结果看，两者大多在结果上都是一样的，有的专家学者为了方便不那么叫真，我们也混用，合同未成立、合同不成立、合同无效替代着说也有。

第一派的观点是合同未成立说，有不准确的有的也说合同没有效力。这派观点的依据在于他认为合同一定是双方或者多方当事人意思表示一致的结果。意思表示，按照我们通行的最简洁的构成，就是一个当事人内心里面希望发生的效果意思，这是一个。说我们签订俄罗斯钢材买卖合同要发生什么的效果意思。从江苏公司来讲，使俄罗斯钢材的占有和所有权，从黑龙江这家公司移转到自己手里。从黑龙江公司来讲，他的效果意思是要把江苏国企的货款拿到自己手里，这样的效果意思，这样的效果意思仅藏于内心往往不发生法律效力，要想让它发生法律效力要表达出来，这就是所谓的表示行为。那么至于表示出来是写出来还是说出来还是用动作代表出来，还是说干脆沉默，要看具体的情况。我们的案子是写出来，形成了书面的合同。按第一派的意见认为，黑龙江公司在定合同的时候没有俄罗斯钢材，从内心里也不想实际的交付俄罗斯钢材，就是要把江苏的国企的100万人民币弄到自己手里挥霍浪费，他没有订立履行俄罗斯钢材买卖合同的效果意思，既然效果意思没有，表示行为定制合同，相当于我们说梦话一样，没有法律依据，这个合同貌似成立，实际没有成立，这是第一个意见。

第二个意见，合同无效说，认为黑龙江钢材买卖合同是无效的，理由有这么一些：一、我们《合同法》第52条第一项规定，欺诈、胁迫订立的合同损害国家利益的无效，本案中江苏的国企是全资的，国有财产，他在跟黑龙江的公司发生关系的时候，至少被骗走了100万人民币，受到了损失，这个损失就是国家的财产受到损失，也就是《合同法》第52条第一项里面的国家受到损害，又是黑龙江这家公司欺骗来成立的合同，所以符合《合同法》第52条第一项的构成，所以应该无效。况且我们《民法通则》在58条第一项早就规定，欺诈、胁迫、乘人之危实施的民事行为无效，两部法律都规定它无效，这是一个理由，法律的依据。

第二个理由是理论上的依据，合同订立的时候，黑龙江的这家公司并没有俄罗斯钢材，没有俄罗斯钢材，他就没有办法向江苏这家国企来提供，订立合同的时候就是这样的状态，那么在理论上叫做自始不能。自始不能往往法上有一条法律的谚语，叫做自始不能的合同自始就使其目的失去意义，应当归于无效。所以，这个案子黑龙江钢材买卖合同应该是无效的。由于我们国家的现行法严格遵循保证合同是主合同我们的案子的俄罗斯方买卖合同他的从合同，抵押合同是主合同我们的案子的俄罗斯钢材买卖合同的从合同，抵押权是从权利，主从关系。这个从合同、从权利一定要以主合同、主权利的存在有效为前提，主合同的权利没有了，主合同消灭了，作为从合同的保证合同，抵押合同也要随之归于消灭。这个案子就是涉及到这样几个合同。刚才说了三个，实际上还有第四个定金合同，统统都归于无效，这是第二派的观点。

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第三派观点，俄罗斯钢材买卖合同是属于可撤消、可变更的合同，从法律构成来讲，就是它符合我们《合同法》第54条第二款的规定，欺诈、胁迫订立的合同，是要由受欺诈的人、受胁迫的人来做一个决定，他说这个合同我认了，那么这个合同就是有效，法律支持，他说这个合同我不喜欢，我或者要把它变一下，比如说变变价款、变变履行期限等等，可以，法理也支持，说这个合同无可救药干脆把它彻底消灭算了，行使撤销权，法律依然支持。但是只要他们不行使变更权、撤销权，这个合同就是有效的。第三派观点是这样的。

由于在诉讼过程中享有变更权、撤销权的是江苏国企，这家国企懂法律，说我不行使变更权、撤销权，这个合同确定有效，这个案子就是有效的一个观点，这是从法律构成、法律依据来讲。从利益衡量来讲，那就是如果要让俄罗斯钢材买卖合同无效或者认定未成立，尤其是无效，后面的保证合同、抵押合同都统统随之无效。那么一般保证人甲公司不会按照合同的约定承担保证责任，按照最高法院关于《担保法》的司法解释，只承担二分之一或者三分之一的责任。抵押人同样如此，也不能全部承担物的担保责任，很大一部分的责任都要由黑龙江的公司来承担，而这家公司根本没有能力来承担，这样对江苏这家国企，使自己损害得到填补这个目的就难以达成。从利益衡量来讲，你让俄罗斯钢材买卖合同无效，对于受欺诈的江苏国企极为不利，我们处理案子应该分清是非，保护受欺诈、受胁迫、处于危难境地的一方，结果让它无效，反倒达不到这样的目的。因此在法律构成符合要求的时候，我们加上利益衡量理由，所以案子应该按照俄罗斯钢材买卖合同有效来成立，这是衡量的理由。

这三派意见争执不下，那么就向上请示，最高人民法院结合这个形势看了案情，法官仍然是不同的意见，于是最高法院把这个问题和案情交给有关的专家写书面意见，我个人是这样了解到这个案子，我很认真写了书面意见。那么这三方意见到底我们应该采纳哪一种呢？如果先说结论，我觉得第三派意见最好，我不赞成第一派、第二派，下面就分析一下。

第一派涉及到意思表示理论，我们说合同是双方的当事人或者多方当事人意思表示一致的产物，意思表示的确要由效果意思来构成，但是这个效果意思它是有特定的内涵和外延的，不是茫无边际的。在买卖合同里面，它的效果意思只要说双方要发生买卖物占有和所有权的移转，货款的所有权的移转，就可以了，至于说在实际中标的物的占有和所有权能不能移转，货款的所有权能不能移转，或者具体到我们的案子，出卖人黑龙江公司他心里想不想让俄罗斯钢材占有和所有权移转给江苏的国企，他并不在于这个效果意思，尤其是判断合同效力这个阶段的效果意思之中，它属于合同成立并生效以后未来的履行问题。履行不了承担违约责任的问题，属于后置后续的问题。第一派意见是把后续的迁移到合同订立阶段来，这就不恰当的扩大了合同订立层面我们所要求的效果意思。把不同法律制度的分工，每一个法律制度的功能，有所混淆。因此，第一派意见不好接受。

第二派呢？就是所谓的合同无效，那么看起来如果要按《民法通则》和《合同法》之间的关系来讲，那么一部法律规定了合同无效，《民法通则》58条第一项，另外一部法律规定了合同变更、撤销，《合同法》第54条。从构成要件来看，《民法通则》第58条第一项和《合同法》第54条第二款是一样的，都是说一方有欺诈行为，另外一方受到欺诈行为的影响，据此做出意思表示，都有这样相同的构成，可是结果不一样。在《民法通则》上是绝对无效，在《合同法》第54条第二款是可变更、可撤销，这就出现了法律矛盾。我们解决案件不允许存在法律矛盾，即使客观上有，像刚才提到的，我们作为解决案件的裁判人员，也要把这个矛盾消除。那么消除有不同的办法，像《民法通则》和《合同法》，至少通说认为他们是同一个位阶，通俗的说是哥们，同一个位阶的法律有抵触，要消除抵触采取的规则特别法优先于普通法，新法优先于旧法。由于《民法通则》关于民事行为的规定，不仅包括合同，也包括遗嘱、收养，这样管的领域比较宽阔，而《合同法》规定只管合同，所以很显然，《合同法》是特别法，《民法通则》是普通法，或者叫做一般法，那么应该按照特别法优先于普通法，也就是《合同法》第54条第二款的规定优先于《民法通则》第58条第一项的规定来处理案件，就把《民法通则》在法律适用问题上排除掉了，这样就没有矛盾了。

由于《合同法》是后制定的，按照新法优先就法也可以，也是同样的结果。为了扩展各位的信息量，跟大家透露我所知道的一个信息，在我们国家现在开始对全国人民代表大会通过的法律和全国人民代表大会常务委员会通过的法律到底是一个位阶还是上下位阶的出现了不同的意见，这样的分歧不单纯是学术之争，更不是文字游戏，他事关一个具体的案件处理的结果。如果按照同一位阶说，那么处理这个案件，比如《合同法》是全国人民代表大会通过的法律，是按照违约有这么一个结果，那么按照《侵权责任法》，全国人民代表大会常务委员会通过的法律，从竞合成侵权责任。由于《合同法》是代表大会通过的，《侵权责任法》是常务委员会通过的，这样上下位阶的，下位阶的规范不能和上位阶的规范相抵触，这样就要排除《侵权责任法》的适用。按照《合同法》第82条规定的，违约责任和侵权原则竞合就落空了。《侵权责任法》凡是涉及到《合同法》竞合的统统不能用了，《侵权责任法》的颁行意义大大降低了。 在比如我们的《侵权责任法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》都是考虑到《民法通则》某一些规定，在这样一个小的领域，在今天的情况下，他不适合，或者要用《侵权责任法》，或者《产品质量法》，或者《消费者权益保护法》，具体的规定来替代。可是按照代表大会通过的法律上位阶，常务委员会通过的法律下位阶，他们三个都是常务委员会通过的，凡是跟《民法通则》不一致的都不能用，都用《民法通则》。当时想在具体的问题上改变《民法通则》

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的规定，这样一个立法计划和立法目的不就落空了吗？所以这个问题不仅仅是学术问题、文字问题，需要我们有权监视法律的部门尽快做出立法解释或者司法解释，确定到底怎么办。

那么从我个人类似调查问卷这样的一个过程结果来看，绝大多数专家学者都认为他们是同位阶，我个人也是，无论是代表大会通过的还是常务委员会通过的都是同位阶的法律，这样才能使《侵权责任法》、《产品质量法》等等发挥它的效力，使立法目的能够圆满实现。 我们接着分析案件，通过刚才分析说，《民法通则》58条第一项，不能适用个案子，这样就等于适用《合同法》，《合同法》刚才已经提到52条第一项是无效，第54条第二款是可变、可撤消，他们两个也有矛盾，怎样解决呢？我们紧扣第二派意见无效这个问题，主张无效不是根据《民法通则》第58条第一项，而是按照《合同法》第52条第一项，这样就绕不开损害国家利益，你要想让合同无效按照《合同法》第52条第一项，必须合同损害国家利益。这个损害国家利益到底什么意思呢？是不是说像我们的案件，江苏这家国企他吃亏了，就是国家利益受到了损害，或者是另外的案子，我们的国家行政机关在一个合同中上当受骗了，那么就是国家利益受到损害，是这样吗？这个里面在立法的时候有一个故事。

我们《民法通则》第58条规定凡是欺诈、胁迫、乘人之危定的合同，实施民事行为都是绝对无效的，没有损害国家利益的要求。《经济合同法》第7条也是绝对无效，没有损害国家利益的要求。可是从实际运行看，这样的规定效果并不是很妥当。

举个例子，我有一块石头，我自己不明白，以为是顽石，但是想卖好价钱，就这么一块石头卖给人家，恐怕一毛钱不要，跟人说这个很好，非常好，你买吧，你给我50块钱就可以。人家基于我这种欺骗的宣传就同意买了，这样应该说是符合欺诈订立的合同这样的一个要求。结果买石头的人经过专家鉴定得知他是个宝石不是顽石。按照《民法通则》第58条第一项规定，《经济合同法》第7条规定都是无效的，按照《民法通则》第61条规定要各自返还，买石头的受骗的要把宝石还给骗人的出卖人，出卖人把50人民币还给买石头的人，这样处理结果是骗人的人得到了保护，受骗的人反倒吃亏，这不就是是非颠倒了，不妥当。比如说德国、日本、台湾等等这样的规定和理论，发现他们对这样的问题处理并不是让他绝对无效，而是把这个合同到底维持现状还是改变一下，还是彻底的消灭，把这个权利交给当事人受欺诈的一方、受胁迫的一方，处于危难境地的一方，由他来审时度势做出决断，他觉得这个合同还可以或者更好，我就接受，就这样让他有效，这就是刚才举的顽石的例子。买石头的人已经得知是个宝石，只花了50块钱，对他非常有利，合同继续有效，不让他归于消灭。如果发现这块石头真的是块顽石，怎么能值50块钱呢？他就行使撤销权，合同作废，各自返还。我们假定都是一个理性人，一个常人，这样他能够做出一个理性的判断，这样不是更好吗？干嘛我们一刀切，绝对不行。这样的一个道理在制定《合同法》的时候，绝大多数学者都提出了，又提出了《合同法》不在这个问题上走《民法通则》的老路，不在把《经济合同法》第7条的规定抄下来，要变成可变更、可撤消的合同，就是现在《合同法》第54条这样的。

但是这个意见受到了质疑，这个质疑在今天也有相当多的专家、学者是这样想，就是把《刑法》和《民法》挂钩，把合同无效当成一个惩罚欺诈的一方、胁迫的一方、乘人之危一方的手段，这样来理解。所以，他们就认为一个欺诈成立的合同，在《刑法》上构成了诈骗，把它判了刑，我们的案子就是，黑龙江这家公司这几个人在《刑法》上构成了诈骗罪，把他们都判刑投入了监狱，《刑法》这样处理。《合同法》、《民法》呢？反倒说这个合同是有一方来说了算，他说有效就有效，我们面对的案子就是，江苏这家国企说我让他有效，《刑法》判罪，《民法》这边合同有效，两部法律就不协调。 其实，《民法》有自己的制度规则，它的价值追求，《刑法》有他的目的价值、追求，并且合同无效未必就是对欺诈的人、胁迫人的惩罚，我们举的顽石，让他无效不是对欺诈的人惩罚，而是对他的救助。所以我们不应该把合同无效作为惩罚的措施来看待。这样来考虑，一定要把《刑法》和《民法》捆绑在一起的看法，这个理念要修正，有的时候捆绑在一起，有的时候各自实行各自的制度，严格按照法律构成来处理。但是当时这个意见说捆绑处理，把无效当作惩罚手段，还是有一定的市场影响。所以双方就争论，当然中间很曲折，不具体说细节，最后的结果是，如果欺诈、胁迫中加上一个损害国家利益就让他无效，如果欺诈、胁迫订的合同没有损害国家利益，按照《合同法》54条处理，这么一个结果。但是大家都共同的认识到，这个地方的国家利益，当然是国家机关、国企受到了损害认为是国家利益，不是这样的，一定是当事人以外的真正的国家利益受到损害，这样的损害用《合同法》第52条第一项，让合同无效，才能用《合同法》52条第四项损害社会公共利益的合同无效，一定是当事人以外的国家利益才能这样处理。当然有相当多的专家学者批评说，合同是双方当事人的事情怎么会损害国家利益呢？其实是有的，只不过少。

比如这样的一个例子，有一家高院他跟开发商订合同，买你开发商多少多少套房子，比如说70套房子，不是用作办公，而是给法官解决住房的问题，实际上是为法官买的，但是签合同的买受人这边是以高院的名义，双方签合同，开发商也按照合同履行并且随时征求高院的意见，比如说房子标准、怎么设计等，都听取高院的意见。现在封顶了，开始办理房子交钥匙、过户登记等等的手续，高院提出，好，你不要按着原合同把钥匙交给高院，移转登记在高院的

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