级人民法院申请撤销。人民法院审查后如认为案件本身不是一裁终局案件的，应当以仲裁裁决“适用法律、法规确有错误”为由予以撤销。

六、如果仲裁认为是非一裁终局，而法院认为是一裁终局，如何处理 18

如果案件本身属于一裁终局案件，而劳动人事争议仲裁委员会认为非一裁终局案件，并据此告知当事人诉权及行使该诉权的期限，即“如不服本裁决，当事人可自收到本裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决即发生法律效力”。用人单位对该裁决不服，仍应按照仲裁裁决告知的权限和期限向基层人民法院提起诉讼，人民法院应当受理。如果用人单位认为是一裁终局而向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，不予支持。

七、当事人双方对终局裁决均不服，劳动者向基层人民法院起诉，用人单位向中级人民法院申请撤销的，如何处理

根据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第15条的规定，当事人双方对终局裁决均不服，劳动者向基层人民法院起诉，用人单位向中级人民法院申请撤销的，中级人民法院应当不予受理；已经受理的，应裁定终结诉讼。基层人民法院审理劳动者不服终局裁决的诉讼中，对用人单位申请撤销的抗辩应当一并审理。人民法院作出一审判决后，双方当事人不服的，均可向上一级人民法院提起上诉。

如果劳动者起诉后又撤诉的或者被驳回起诉的，用人单位可以自收到基层法院的裁定之日起30日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 八、劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向中级人民法院申请撤销的，如何处理

根据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第18条的规定，劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当裁定中止执行。

用人单位撤回申请或撤销仲裁裁决的申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终止执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

九、用人单位依照《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的，该裁定为终审裁定，用人单位不得上诉，也不得申请再审

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根据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，当事人只能对人民法院做出的“不予受理”、“对管辖权有异议的”、“驳回起诉”的裁定有权提起上诉。“驳回当事人撤销仲裁裁决申请”属于《民事诉讼法》第一百四十条第（十一）项规定的“其他需裁定解决的事项”，对人民法院作出的该项裁定，依法不得上诉，也不得申请再审。 第三章 劳动合同争议案件的实务问题 第一节 劳动合同争议案件的审理思路 19

一、劳动合同纠纷案件的主要类型

根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，劳动合同纠纷案件主要包括以下几种：（1）确认劳动关系纠纷；（2）集体劳动合同纠纷；（3）劳务派遣合同纠纷；（4）非全日制用工纠纷；（5）追索劳动报酬纠纷；（6）经济补偿金纠纷。 二、审理劳动合同纠纷案件的基本思路

1、注意把握倾斜保护劳动者与保障用人单位权益之间的动态平衡，促进劳动关系的和谐发展。

（1）在保障劳动者辞职自由与保障人力资本投资收益之间寻求平衡。如对于劳动者提前解除劳动合同的，属于行使辞职权的行为，除了有服务期或竞业限制约定的情形外，不应当承担违约责任。但是由于《劳动合同法》对服务期规定的适用范围过窄，只能适用于用人单位出资培训的情形，因此，如果过于僵化地使用该规定，可能对用人单位显失公平。因此，如果劳动者明显违背诚信原则，单方解除劳动合同，给用人单位造成实际损失的，可以适用《劳动合同法》第90条的规定，令其承担赔偿损失。

（2）在保护劳动者生存权与维护企业用工自主权之间寻求平衡。在符合法律规定的情形下，用人单位有权根据需要对劳动者的岗位、工作内容进行必要、合理的调整，这是用人单位行使用工自主权的一种方式；但用人单位在对劳动者岗位进行调整时，不能滥用用工自主权，进行导致劳动者收入、地位明显降低的调整或无视劳动者本身专业知识的调整。

（3）在保障劳动者职业安定权与用人单位的经营自主权之间寻求平衡。如在《劳动合同法》已对合同期限自由进行严格控制，将无固定期限劳动合同作为普遍情形，将固定期限劳动合同作为例外情形的前提下，应适当放宽对用人单位解雇条件的限制。如对于劳动者是否违反用人单位规章制度的审查，应着重对规章制度有效性进行审查，而对于规章制度的具体内容尽可能尊重用人单位与劳动者双方共同制定与协商的结果。

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2、注意把握合同自由与国家干预的关系

（1）注意审查合同自由与国家干预的边界。劳动合同是一种合同，一定程度上适用合同自由的原则；另一方面，基于保护劳动者的考量，这种合同又受到相当程度的国家干预。因此，在劳动关系中，必须厘清哪些权利义务是双方可以自由约定的，哪些必须遵守法律、法规、政策的强制性规定。

（2）重塑劳动法的“意思”理论，不能仅仅根据合同约定判断双方权利义务，而要着重审查合同的实际履行状况。劳动合同虽然基于当事人的合意而产生，但其内容有时未必是劳动者自由意思的表达，因此，在劳动争议审判中，必须重构不同于民法的独特的“意思”理论，根据当事人真实的从业状态分析判断劳动关系成立与否，而不是仅仅看当事人的合意。

3、重视对人格关系的调整，运用诚实信用原则界定和审查双方在法律上未明确规定的伦理性义务，促进劳动关系的和谐、有序。 20

劳动关系是一种合同关系，但并非单纯债法中的财产关系，其还具有浓厚的人与人的结合关系。基于债法上的财产关系，劳动者负有向用人单位提供劳务的义务，用人单位则有给付报酬的义务，此二者为财产上的对待给付关系；而基于劳动者与用人单位的人格关系，用人单位除了对劳动者负有工资给付义务之外，尚有保护照顾义务，而劳动者除了向用人单位提供劳务之外，尚有忠实勤勉义务。在裁判文书中对这些伦理义务加以明确，可以唤起用人单位与劳动者的主体意识，促使其自觉履行义务，依法维护权利，从而使法律得到自觉的遵守。 第二节 劳动关系的确认 一、劳动关系的界定标准

认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：

（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；

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（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；

（4）劳动者无权将工作分包给他人完成； （5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供； （6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制； （7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；

（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的； （9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。在具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条所规定的凭证进行判断，即： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。 21

二、特殊情形下劳动关系的认定

1、下岗、内退职工与新用人单位间劳动关系的认定

根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第８条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。 2、退休人员再就业与新单位之间应按雇佣关系处理

《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇，由此可以推定退休人员不属于劳动法意义上的劳动者。因此用人单位招用达到退休年龄的劳动者，属于民法上雇佣关系，发生争议按一般民事争议处理。

3、建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担

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