该通知第2条中规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人签订，不得由他人代签；建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承揽用工主体责任。”因此在现实生活中，不具备用工主体资格的实际施工人招用劳动者承担建设工程，因其无权招用劳动者，该实际施工人的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位应当承担用工单位的责任。因此，劳动者向法院起诉要求支付劳动报酬、给付工伤赔偿金等，应当将实际施工人前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位以及实际施工人列为共同被告。

5、借调劳动关系中，劳动者与原用人单位发生劳动争议的，劳动者与原用人单位为当事人，可以列借调单位为第三人；但原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。

借调劳动关系，是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。因借调关系发生争议的，仍应从劳动关系的从属性特征把握此类劳动争议的适格当事人。如果原用人单位并未与劳动者协商变更劳动合同的，应认定劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间，借调单位只是实际使用该劳动力的单位，故原则上仍应以原用人单位作为诉讼当事人。例如，《工伤保险条例》第41条第3款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”但是下列情形的，应当作为例外：

（1）原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。从理论上来说，这种情况下，原用人单位与劳动者关系并未变更，故仍应以原用人单位为劳动关系的一方当事人。如果原用人单位与借调单位约定，由借调单位向劳动者全部或者部分履行义务的，该约定可以视为第三人利益契约，虽然劳动者不是合 12

同的相对方，但其对借调单位亦有直接请求给付权。同时，劳动者基于其与原用人单位的劳动合同关系，亦可向原用人单位主张请求。故在此情形下，原用人单位与借调单位

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应作为共同诉讼人承担连带责任。

（2）借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定，当事人对该约定发生争议的，借调单位和劳动者为劳动争议的当事人。

6、劳务派遣关系中，劳动者与劳务派遣单位发生劳动争议的，劳动者与劳务派遣单位为当事人，但因给付劳动报酬、经济补偿金或者工伤赔偿待遇等发生的纠纷，可将实际用人单位列为第三人。

在劳务派遣关系中，派遣单位负责劳动者的工资发放、档案管理、社会保险费的缴纳等事项，而实际用人单位则对劳动者进行日常管理，并且指示其从事具体的劳动。因派遣劳动关系发生的争议，由于劳动关系仅存在于派遣单位与劳动者之间，故一般应将派遣单位和劳动者列为诉讼当事人，但是，因给付劳动报酬、经济补偿金或者工伤赔偿待遇等发生的纠纷，可将实际用人单位列为共同被告。

7、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系发生争议，应当将用人单位或其出资人作为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方作为当事人。

《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”不具备合法经营资格主要是指用人单位未依法领取营业执照或营业执照被吊销，也包括在筹备阶段的情形。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第5条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 8、未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

《劳动合同法实施条例》第4条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”不具有用工主体资格的分支机构，不能作为用人单位，以其自己的名义与劳动者签订的劳动合同；若以其自己的名义直接与劳动者订立劳动合同，视为设立该分支机构的用人单位委

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托其与劳动者签订。

9、人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏共同参加诉讼的当事人的，可以依法追加当事人。 13

第三节 劳动争议仲裁时效

一、《劳动争议调解仲裁法》中仲裁时效规定的溯及力

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》第24条规定，“《调解仲裁法》施行后劳动人事争议仲裁委员会和人民法院受理的劳动争议案件适用该法的规定。《调解仲裁法》施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。劳动争议申请仲裁的时效期间适用劳动争议发生时的法律规定。”

该条规定区分了《劳动争议调解仲裁法》中实体性规范与程序性规范的溯及力问题。由于仲裁时效性质与诉讼时效性质相类似，均为实体性规范，如果超过仲裁时效，当事人丧失的是胜诉权，而非诉权。即为实体性规范，则应适用法不溯及既往原则。因此，对于《劳动争议调解仲裁法》施行前发生的劳动争议，当事人在《劳动争议调解仲裁法》施行后申请仲裁的，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效期间的规定，仍按照当时的法律法规执行。

二、关于拖欠劳动报酬争议与克扣工资争议的时效界定

根据原劳动部的相关规定，克扣工资与拖欠劳动报酬并非同一概念，因此在时效问题上应区别对待。克扣工资是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得的工资（少发、明确表示拒绝发放剩余部分工资），双方对工资发放的数额存有异议。拖欠劳动报酬是指用人单位无正当理由超过规定和约定的付薪时间未支付劳动者工资报酬，用人单位与劳动者双方对劳动者应获得的劳动报酬的具体数额并无异议，用人单位并未拒绝发放劳动者工资，只是对支付时间有争议。因此，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》规定拖欠劳动报酬争议的仲裁时效，适用《调解仲裁法》第27条第4款的规定，即不受一年的时效限制；而克扣工资争议的仲裁时效则适用《调解仲裁法》第27条第1款的规定，即时效仍为一年。此外，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但在劳动关系存续期间，劳动者对于用人单位是否克扣其工资往往并不清楚，处理中也很难认定劳动者明知用人单位克扣其工资的具体时

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间。为了统一执法尺度，本《意见》明确克扣工资争议的仲裁时效自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。

三、劳动者负伤被认定为工伤之后，治疗终结之日或伤残评定之日作为仲裁时效起算日 劳动者负伤被认定为工伤之后，医疗费用的产生是动态的、多次的，故不宜以某一次费用的发生作为起算点。治疗终结之日或伤残等级评定之日劳动者才能够提出具体的赔偿请求，此时开始起算仲裁时效比较合理。 四、养老保险争议的仲裁时效问题

一般来说，劳动者诉请用人单位赔偿养老保险待遇引发的纠纷，应适用《劳动争议调解 14

仲裁法》关于仲裁时效的规定，实践中要注意根据案件的不同情形确定“知道或应当知道权利被侵害之日”：

（1）劳动者达到法定退休年龄之前，与用人单位的用工关系已经解除或终止的，因其养老保险损失在劳动者达到法定退休年龄时才产生，故应以劳动者达到法定退休年龄之日作为仲裁时效起算之日。

（2）劳动者达到法定退休年龄后一段时间，与用人单位的用工关系才解除或终止的，应以用工关系解除或终止之日作为仲裁时效起算之日。

（3）劳动者达到法定退休年龄后，发生争议时，用人单位与劳动者之间的用工关系尚未解除或终止的，应以劳动者主张权利之日作为仲裁时间起算之日。

五、劳动者要求用人单位为其办理退工手续或转移档案、社会保险手续的，不受仲裁时效的约束

劳动关系中，劳动者与用人单位之间除了存在财产性的权利义务，如一方给付劳务，另一方支付报酬的对待给付义务；还有很多人身性的权利义务，如在劳动关系存续期间，用人单位需及时为劳动者办理退工手续、转移档案、办理社会保险的移转手续，以便劳动者再就业及接续社会保险等。这些义务是用人单位的法定义务，其履行关系到劳动者基本生存权与就业权的实现，具有人身性和强制性，因此，即使劳动者未能在仲裁时效期间内提出，也应得到法律的保护。当然需要注意的是，对这些人身性义务的违反同时可能产生财产性的请求权，如因用人单位不为劳动者办理退工手续或档案、社会保险转移手续，劳动者以此主张用人单位赔偿损失的，则仍应在仲裁时效期间内提出，否则不能得到法律的保护。

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