办理物权的变更登记。同时，在没有交付房屋之前，预售方将该商品房转给第三方，对购房人无效。[18]笔者赞同第二种观点，理由是：在2007年物权法实施之前，我国尚未建立预告登记制度，但是从《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该办法旨在通过预售登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，以加强商品房预售的行政管理，但其根本目的仍在于防止开发商“一房二卖”，保护处于弱势地位的购买人的利益。因此，赋予预售登记备案以物权法上的预告登记效力，符合我国的国情和法律保护弱者的立法精神。因此，在开发商破产后，对于登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效，即购买人对该商品房的请求权具有排斥后来的物权变动的效力。

但值得注意的是，该登记只是为购买人的请求权提供强力保障，并不改变请求权本来的法律关系。按物权法第20条的规定在以下三种情形下，管理人（预售方）的处分行为有效：第一种情形是购买人的债权消灭。债权请求权存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去了存在的基础。因此，自购买人的债权消灭之日起，购买人的请求权不再具有排他效力，预售方此后行使的处分行为，应为有效；第二种情形基于债本来的法律关系，预售方可以对购买人行使的抗辩权，例如，购买人未依约支付房款，主张预售合同解除成立的，法院可认定预告登记失效，预售方处分该商品房行为有效；第三种情形是购买人能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。由于预告登记的不动产请求权具有排他的效力，必然使预售方的处分权长期

处于限制状态，不利于发挥财产的经济效益，因此有必要对购买人的权利进行一定的期间限制。逾期预告登记失效，预售方有权处分该商品房。此外，按照新破产法第18条的规定，管理人对该商品房预售合同享有单方解除权，管理人决定解除该合同时，预告登记失效，管理人可处分该商品房。

（三）承包商的工程价款优先权与购房人的不动产物权变动请求权的冲突协调问题。《合同法》第286条规定，发包方未按约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包方协议将该工程折价，也可申请法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。最高法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人，即确立了购房人的商品房请求权具有优先于承包人的工程价款优先受偿权的效力。该条款运用利益衡量的方法，在权衡承包人与消费者利益后，作出了消费者的利益高于承包人经营利益的决定。[19] 从保护生存权的角度看，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗作为消费者的买受人，这无疑是正确的。但是笔者认为，仅限于作为消费者的买受人未免过于狭窄，因为从法理上分析，无论是作为消费者的购买人，还是作为生产经营者的购买人，其预告登记的请求权应具有相同的物权效力，不应区别对待，否则违反了“相同事情，相同处理”的法理。因此，承包商的工程价款优先权不得对抗所有的买受人，而无论其购

房的用途是用于消费还是生产经营。当然，在购买人出现了前述预告登记失效的情形，承包商可依法不受限制地行使工程价款优先受偿权。

（四）建设工程履约保证金、购房定金的取回问题。实践中经常出现开发商收取承包商的工程履约保证金、购房人交付的购房定金。在开发商破产后，对于工程履约保证金和购房定金，相关权利人能否取回存在较大争议。理论界和实务界主要有三种观点：第一种观点认为，货币是特殊的等价物，采取的是“持有即所有”原则，[20]即货币的占有权与所有权合二为一，货币的占有人即视为所有权人。因此，对债务人占有的他人货币资金，他人不能行使取回权，只能申报债权；第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立。以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产的证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回；如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回；如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。[21]第三种观点认为，确定权利人是否享有取回权的标准，除了考虑标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者合同特别约定。[22]也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。对于货币财产的取回问题，笔者认为，对法律明确规定的交付货币不属于债务人所有，权利人可行使取回权，

如信托财产、证券交易结算资金。但上述财产或资金被债务人挪用，权利人只能以损害赔偿请求权申报债权。

一般情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则，货币的持有者就是所有权人，但如果债务人收取的金钱以特户、封金、保证金、押金、定金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，权利人能够行使取回权。对当事人约定“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”的约定无效，取回权是法定的而不是约定的。[23]

（五）买受人的违约金债权能否抵销购房款问题。开发商在进入破产程序前，往往存在逾期交付预售商品房，从而对购买人负有一定数额的违约金债权。在管理人继续履行商品房预售合同的情况下，购受人能否以违约金直接抵销购房款？实践中存在不同观点：一种观点认为，依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题规定》第60条的规定，抵销权的行使应当具备两个条件：①债权人的债权已经得到确认；②主张抵销的债权债务均发生在破产宣告前。购房人的违约金在破产申请受理时中止，其数额经债权人会议确认后，可与购房尾款抵销。另一种观点则认为，若允许抵销，购房户的违约金债权得到了优先清偿，破坏了公平清偿原则，损害了其他债权人的利益，不能抵销。笔者赞同第二种观点，理由是：按照新破产法第40条的规定，债权人用于抵销的债务必须是破产申请受理前对债务人所负的债务。破产申请受理后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权抵销。如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权