赔偿的充分保证；（3）对将来履行合同提供充分的保证。只有在满足以上条件的要求下，托管人才能承认合同的履行。[14]笔者认为，美国的上述做法，合理平衡了双方的利益，我国应予借鉴。

第三个问题是建设资金的来源问题。房地产公司进入破产程序后，所开发的项目往往是“半截子工程”，继续履行施工合同面临的首要问题就是建设资金问题，如何解决？笔者认为，在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资，但是该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。笔者认为，该借款是为全体债权人利益而为，可比照重整程序中借款处理，并可以为之设定担保；第二个途径是政府或管理人垫款。政府可从维稳基金中垫付建设资金，管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，也可以垫付建设资金，该垫款按共益债务处理。

（三）施工合同继续履行与债务人继续营业的区别。 新破产法基于破产预防的立法思想，对继续营业问题作出了全面的规定，这同时带来了合同的继续履行与继续营业的区分问题，准确识别两者的不同，直接关系到相关程序的处理。房地产公司破产案件，施工合同的继续履行与债务人继续营业极易混淆。笔者认为，两者的区别主要有：1、合同的继续履行主要涉合同双方当事人，与其他程序参与人没有直接关联。而债务人是否继续营业，涉及面广，不仅对债务人自身的财产的增加或者减少密切相关，而且关系到债务人能否走出破产困境等，获得再生，与所有的债权人紧密相关。2、合同继续履行一般以增加财产为原则，营业的继续有增加财产的因素，但更多考虑的是否有重

整的可能和成效。[15]3、程序要求不同。破产程序开始后，管理人决定继续履行合同，应及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的应报告人民法院；管理人决定继续或者停止债务人的营业，在第一次债权人会议召开前，应经人民法院许可，在第一次债权人会议召开之后，应由债权人会议决定。当然两者也有一定的关联，都会影响债务人的财产数量，只是影响的程度不同而已。 三、关于工程承包商、购房户权利识别与保护问题

（一）在建工程的权利归属问题。 对于“在建工程”，在承包商垫资修建的情况下，是否属于债务人财产，实践中管理人与承包商争议很大。承包商认为，债务人未支付工程款或者仅支付少量工程款，所承建的工程系自已垫资修建，且未竣工交付，不属于债务人财产，从而拒绝从工地迁出；管理人则认为，债务人与承包商之间存在工程承包合同关系，债务人未按约支付工程款，承包商可申报破产债权，其垫资款按最高法院司法解释的规定视为拖欠的工程款，也可作为破产债权申报。因此，债务人与承包商之间是债权债务关系，承包商无权以债权人的身份侵害债务人的物权，在建工程应属于债务人的财产，管理人解除施工合同后，承包商应无条件地从工地迁出。笔者认为，在债务人拖欠承包商工程款及垫资款的情况下，在建工程是否债务人财产，承包方应否从工地中迁出，可从以下几个方面分析：一是管理人是否具备请求迁出的主体资格。根据物权法的相关规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。债务人作为发包方基于工程建设合同，享有对建设工

地的占有权及建设用地使用权，其具有请求迁出的主体资格。[16]破产申请受理后，按照新破产法第25条关于管理人职责的规定，管理人具有债务人的权限，其当然具有请求迁出的主体资格。二是承包方占据工地是否具有合法性。承包方进驻工地施工是源于双方签订的建设工程施工合同，破产申请受理后管理人对建设工程施工合同享有单方解除权。建设工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依据施工合同占据工地的法律依据，故施工方继续占据工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款为由，占据工地的理由是否成立。根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在发包方破产的情况下，其工程价款仍可获得优先受偿。因此，承包方不能以发包方未支付工程款为由来对抗发包方要求其从工地迁出的请求，在建工程应交破产管理人接管。 需要说明的是，承包方混淆了建设施工合同与加工承揽合同的区别。合同法第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。留置权是一项法定优先受偿的权利。但是建设施工合同，承包方不享有留置权所规定的优先受偿的权利。承包方不能以占据施工场地，变相行使留置权，达到优先受偿的目的。

（二）预售商品房的权利归属问题。

为获得开发建设资金和提前收回项目投资，开发商在开发楼盘过程中，一般都会预售商品房，并在房产、国土管理部门办理预售合同登记备案。对于已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。笔者拟作一分析，从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款；第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。 对于第一种情况，在管理人将商品房最终建成竣工的情况下，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因承购人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产。 这里值得探讨的是，管理人在变价破产财产时，原购房人是否可主张未经其同意，管理人处分该商品房的行为无效？笔者认为，这里关键是如何认定商品房预售合同登记备案的性质和效力。对此，理论界和实务界存在不同的认识：一种观点认为，我国《城市商品房预售管理办法》第10条关于预售登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中不动产预告登记存在本质区别。[17]另一种观点认为，商品房预售合同的登记具有预告登记的性质，登记后购买人所取得的待建房屋所有权的请求权具有物权效力，在房屋建成，购房人履行合同约定义务后，可请求预售方交付房屋并