第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立。以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产的证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回；如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回；如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。[21]第三种观点认为，确定权利人是否享有取回权的标准，除了考虑标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者合同特别约定。[22]也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。对于货币财产的取回问题，笔者认为，对法律明确规定的交付货币不属于债务人所有，权利人可行使取回权，如信托财产、证券交易结算资金。但上述财产或资金被债务人挪用，权利人只能以损害赔偿请求权申报债权。

一般情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则，货币的持有者就是所有权人，但如果债务人收取的金钱以特户、封金、保证金、押金、定金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，权利人能够行使取回权。对当事人约定“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”的约定无效，取回权是法定的而不是约定的。[23]

（五）买受人的违约金债权能否抵销购房款问题。开发商在进入破产程序前，往往存在逾期交付预售商品房，从而对购买人负有一定数额

的违约金债权。在管理人继续履行商品房预售合同的情况下，购受人能否以违约金直接抵销购房款？实践中存在不同观点：一种观点认为，依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题规定》第60条的规定，抵销权的行使应当具备两个条件：①债权人的债权已经得到确认；②主张抵销的债权债务均发生在破产宣告前。购房人的违约金在破产申请受理时中止，其数额经债权人会议确认后，可与购房尾款抵销。另一种观点则认为，若允许抵销，购房户的违约金债权得到了优先清偿，破坏了公平清偿原则，损害了其他债权人的利益，不能抵销。笔者赞同第二种观点，理由是：按照新破产法第40条的规定，债权人用于抵销的债务必须是破产申请受理前对债务人所负的债务。破产申请受理后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权抵销。如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了破产法的公平清偿原则，损害其他债权人的利益。在管理人决定继续履行合同的情况下，此时合同当事人实际上是破产财团和对方当事人，管理人仅是破产财团的代表，对方当事人的合同价款支付义务是在破产申请受理后对破产财产所负的债务，因此对方当事人必须履行。合同对方当事人在破产申请受理前因债务人违反合同约定而享有的违约金债权，经依法申报、审查确认后，属于破产债权，对方当事人可参与清算分配。 四、房地产公司破产案件管理人的适格性问题。

按照新破产法和最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定，管理人包括清算组管理人、中介机构管理人和个人管理

人，其产生有随机方式、竞争方式和接受推荐方式三种方式。房地产公司破产案件，涉及到承包商、农民工、建材供应商、购房户、金融机构等众多利益主体，利益矛盾冲突激烈，不稳定因素多，维稳任务重。同时，债务人未完工的工程项目，属于涉及公共安全的产品，为提升债务人财产的价值，往往需要通过继续履行相关合同或继续营业完成工程项目，在债务人具有重整价值和可能的情况下，还会启动重整程序。因此，管理人不仅仅是管理和处分债务人财产，更要管理债务人经营事务。在继续完成债务人工程项目的情况下，管理人需要具有工程专业知识和与政府职能部门沟通协调的能力。而目前我国管理人队伍尚未成熟，简单地采用随机方式确定管理人，实践证明效果不甚理想，往往出现选出的管理人无法胜任工作，许多本应管理人进行协调、处理的事务，最后不得不由法院去协调，大大增加了法院的工作量。为确保房地产公司破产案件的管理人适格，能够依法独立履行法定职责，保障全体破产债权人的利益，笔者认为，首先，从管理人类型上，法院应指定由政府有关职能部门工作人员和编入管理人名册中的中介机构组成的清算组，较为妥当，以充分发挥各自的维稳协调、清算优势。其次，从清算组中的中介机构的指定方式上，宜采取竞标和摇号相结合的方式，即法院通过公告等形式向社会公开管理人的选任条件和程序，让有关中介机构出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过摇号的方式确定具体的中介机构。这样，能最大限度地确保产生适格的管理人，避免债权人对管理人履职的异议，提高破产程序的效率。为此，笔者建议，破产法司法解释应

进一步完善清算组管理人的适用范围和管理人的选任方式，以适应破产案件的复杂情况。