房地产公司破产清算实务问题研究 ——以债权人申请破产清算为视角
作者：覃红卫（桃源县人民法院党组书记、院长） 发布时间：2010-03-10 22:39:13
[内容摘要] 2007年6月1日新破产法正式施行。如何正确理解、适用新破产法的一些现有规定，并结合审判实践对一些具体问题作出更加详尽的规定，成为审判实务中亟待解决的问题。本文以债权人申请破产清算为视角，对债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理，建筑商、购房户的权利性质及其保护，如何确保管理人的适格性等问题进行了研究，并就相关问题的具体完善提出了建议。
[关键词] 破产清算；房地产公司；管理人适格性
某房地产开发公司是一家私营房地产开发企业，于2006年初注册成立，后取得了某县步行街的开发权。由于公司经营管理不善，信誉丧失，资金链断裂， 2008年初步行街工程全面停工。步行街的土地及在建房屋先后被相关法院查封。所有工程无法竣工、验收，建筑承包商的工程款大量拖欠，已预售的住房、商铺长时间逾期不能交付。 2008年6月，某债权人以该房地产公司不能清偿到期债务为由，向某县法院申请破产清算 。法院依法将破产申请通知该房地产公司，其对申请人的债权数额、是否到期、债权比例提出了异议，认为债权
人不属于适格的申请破产主体，且自身并非资不抵债，要求法院驳回破产申请。法院经审查后认为，债务人的异议均不能成立，债务人已具备破产原因，于同年7月裁定受理。受理后，为最大限度地保护债权人、债务人的利益，法院、管理人多次组织引导破产和解、破产重整，因债务人没有实际行为而未果。后管理人提出了继续履行施工合同和商品房预售合同的方案，请求法院批准。法院依据有利于债务人财产价值最大化和全体债权人利益的原则，批准了管理人继续履行施工合同和商品房预售合同的方案。 后经过管理人的辛勤工作，步行街的主体、附属工程全部竣工，等待交房近两年的购房户终于陆续入住，部分商铺开张营业。2009年6月，在债务人与债权人无法达成和解协议，亦无人申请重整的情况下，法院依法宣告该公司破产。 该案是2007年6月1日新破产法实施后，在全球金融危机爆发的背景下，人民法院受理的一起具有典型性的房地产公司破产清算案。由于新破产法关于破产清算的规定较为原则，系统的破产法司法解释尚未出台，缺乏对房地产公司破产的针对性规定，使得人民法院在审理过程中遇到了许多新情况、新问题。诸如：债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同如何处理，建筑商、购房人的权利性质，法定优先权、担保债权、购房人权利之间的清偿顺序，如何确保管理人的适格性等等。笔者拟结合法院审理该房地产公司破产清算案的具体实践，对这些问题作出一些思考和研究，以期抛砖引玉。
一、关于债权人的破产申请与受理问题
（一）债权人破产申请的资格要件问题。
随着金融危机的不断蔓延和人们权利意识的增强，债权人申请债务人破产的案件日益增多，债权人破产申请的资格要件问题已不容回避。在该房地产公司的破产立案审查中，债务人以申请人的债权额不大为由，要求法院驳回破产申请。目前，我国法律尚无这方面的规定，仅有2002年最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第8条规定，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例，但未明确其对法院立案的影响。因此，从我国现行法律规定来看，债权人无论债权额的多少，均可提出破产申请。
而在国外，一些国家对债权人行使破产申请权有申请人数尤其是代表债权额的限制。如英国破产法规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750英镑。加拿大破产法规定，只有当债务人负债超过1000加元时，债权人才能提出破产申请。美国联邦破产法规定，债权人总数在12人以上的，必须有3名以上债权人，其无担保的债权总额在1万美元以上时，才可提出破产申请。并且，美国联邦破产法规定，不允许仅为便于提出破产申请而转让或者取得债权。这种对提出破产申请时债权人代表债额的要求，也被称为破产水平。这反映出了立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制，以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。[1]笔者认为，破产程序作为一种集体的债务清偿程序，消耗的司法资源较多，成本高，在破产清算的情况下，债务人的法人资格消灭，必然产生一些消极作
用，如企业财产价值减损、失业职工增加、政府税收减少等等；同时，为防止小额债权人滥用破产申请权，损害债务人的利益，我国有必要借鉴国外立法对债权人的破产申请权进行一定的限制。究竟如何限制，理论界有不同的观点：一种观点认为，可以破产债权占债务人债务总额的一定比例来确定债权人的申请权；另一种观点则认为，因债权人无法知道债务人的债务总额，以债权人破产申请的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定，更具操作性[2]笔者赞同第二种观点，虽然决定公司信用的是公司的全部资产，而非其注册资本，但债务人的注册资本是其对外公示的信用，是债权人交易的基本保障，基本上反映了公司的清偿能力，同时也便于债权人举证。国外亦有相关立法例，如日本2003年4月1日施行的《公司更生法》第17条规定，公司或者享有公司注册资本十分之一以上或者享有公司决议权十分之一以上股东可以提出更生程序开始的申请。[3]因此，以债权人的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定具有合理性和可行性。我国确定多少比例为宜？因公司法规定有限责任公司的注册资本最低额为3万元（一人有限责任公司为10万元），股份有限公司为500万元，本着既要保护债权人的破产申请权，又要防止债权人滥用权利的原则，笔者认为，宜规定申请破产的债权人的债权额需达到债务人注册资本的十分之一以上。
另外，债权人有权申请债务人破产，其前提是确定作为债务人的债权人，否则不具有这一法定权利。因此，对债权人的破产申请资格要件，还应规定：债权人的债权必须是合法有效、无异议的到期债权。债权
未到期，债务人不负清偿义务，债权人不能提出破产申请。债权虽到期，但当事人对债权的真实性、有效性存在争议，应先通过民事诉讼程序确定债权，债权人的破产申请法院不予受理。
（二）债权人申请破产的破产原因要件及举证责任分配问题。 如何理解、认定债务人是否具备破产原因，在债权人申请债务人破产的情况下，当事人经常发生争议。债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产，债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。究其原因，在于当事人对新破产法第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的理解分歧。对破产原因应如何理解和适用，是人民法院在立案审查时遇到的第一个问题。
目前，理论界和实务界存在不同观点。一种观点认为：破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。 [4]另外一种观点认为，破产原因的第一情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏偿能力”。前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不宜及时判断的案件。[5]笔者赞同第二种观点，理由是：首先债权人无法全面了解债务人的资产状况、债务状况，因而客观上无法采用资产负债标准，只能采用现金流量标准。其次，根据我国破产原
因的立法演变过程和参与立法者的相关论述，即“‘明显缺乏清偿能力’不能单独作为破产原因，它与资产不足以清偿全部债务并列作为选择条件，结合债务人不能清偿到期债务的情由，作为申请债务人破产的依据”， [6]第二种观点符合立法原意。这里随之值得探讨的是：不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力到底是并列关系还是包含关系？[7]笔者认为，根据我国审判实践的一贯做法和外国立法通例，应理解为包含关系。最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条规定“债务人明显缺乏清偿能力”是“不能清偿到期债务”的必要条件之一，多数学者和实务人士认为，该条司法解释在新破产法实施后仍应适用。[8]因此，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力标准实质就是不能清偿到期债务标准。即只要债务人不能清偿到期债务，就推定债务人出现了破产原因，债权人便可以申请债务人破产。
对于债权人申请债务人破产的举证责任，新破产法未明确规定。笔者认为，既然债权人申请债务人破产的破产原因为不能清偿到期债务，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人提出破产申请，只需提交债务人不能清偿到期债务的证据即可，法院不得以债权人未提交债务人财务状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告等相关资料，不能证明债务人出现破产原因为由裁定驳回其破产申请，也不能以因无法取得债务人财产 状况、债权债务清册等相关资料，破产程序不能进行为由，裁定不予受理债权人提出的破产申请，对此，最高人民法院法释〔2008〕10号《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不
清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》作出了明确规定。如果债务人认为其未出现破产原因，债务人可按照新破产法第10条的规定，在收到法院通知之日起7日内对破产申请提出异议，通过异议程序举证（例如提供资产负债表、资产评估报告等）推翻债权人的破产申请。
笔者认为，新破产法关于破产原因的立法不尽科学，未明确采用“支付不能”这一国外通常的破产原因模式，造成目前 债权人申请破产难，将来破产法修改时应予完善。同时，新破产法对债务人异议未规定听证程序，既不利保障债权人的程序权利，又不利于法院立案审查。为弥补立法的缺陷，我国破产法司法解释应明确规定，对债务人异议，人民法院可组织破产申请人、债务人进行听证。同时，鉴于新破产法规定的破产立案审查期间较短，人民法院组织听证的时间不应计入破产申请的立案审查期间。
（三）法院立案审查的组织和审查标准
对破产申请的立案审查，因法院要审查债务人的主体资格、破产原因以及债务人的异议是否成立等实质要件，而非普通民事案件只需程序审查即可立案。同时，破产立案对债务人的民事权利、商业信誉等产生重大影响，以及需要法院同时指定管理人等。笔者认为，破产立案审查的组织不应是法院立案庭，而应是审判庭，即法院接到债权人的破产申请书及有关证据后，由审判庭组成合议庭进行立案审查。 对破产立案审查的标准，实践中有不同的观点，主要有形式审查说、形式审查与实质审查结合说。笔者认为，破产立案审查应是表面事实
的审查，即依据破产申请人提交的材料，初步审查债务人具有新破产法第2条规定的破产原因事由即可。因为破产原因的存在是一个事实问题，而对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程，而这一过程只能在破产程序开始以后才能进行。[9]同时，采用表面事实审查有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的利益，也有利于企业的及时拯救。实践中，不排除破产案件受理时的表面事实与真实情况不同，或者破产案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能。在这样的情况下，可以适用新破产法第12条第2款的规定，裁定驳回破产申请，或者适用新破产法第108条的规定，裁定终结破产程序。
（四）债权人恶意申请破产的法律责任问题。
我国新、旧破产法对债权人恶意申请破产的法律责任问题未给予关注，相关的规定缺失，虽然最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第（二）项规定，债权人借破产申请毁损债务人的商业信誉，意图损害公平竞争的，破产申请不予受理。但仅不受理，不足以制裁债权人的恶意行为。对此，我国应建立完善的民事、行政和刑事责任体系。笔者认为，应具体从以下方面构建:一是借鉴英国破产立法的经验，债权人提出破产申请应交纳一定数额的保证金，以担保破产申请错误时债务人因财产权利受到限制受到的经济损失；二是改变新《诉讼费用交纳办法》第20条“破产申请费不由申请人预交，在清算后从破产财产交纳”的规定，恢复旧《诉讼费用交纳办法》“债权人申请破产应当交纳申请费”的规定，若申请错误已发生的破
产费用由债权人负担；三是债权人恶意申请破产被驳回，应承担债务人“任何直接由该申请引起的损失”，包括债务人的诉讼费用、律师费用等。情节严重，应追究其刑事责任，同时还应赋予法院对恶意申请破产的债权人民事制裁的权力。
二、房地公司破产案件中施工、购房合同的处理问题 （一）施工合同、购房合同处理的判断标准。
房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同，这些合同破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，在早些时候有学者指出，对待履行合同的承认履行和拒绝履行—就像强臂条款和其他撤销权一样—是赋予管理人的一种有力武器，其目的就是为了使债权人可以在更大程度上获得清偿。 [10] 随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转变，有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行。[11] 因此，在决定是应当承认履行还是拒绝履行合同义务时，管理人的判断标准应是债务人财产利益的最大化。如果合同的履行对破产财产是有利的，或者在重整案件中合同的履行有利于债务人的复兴，那么管理人就应当承认该合同，相反则应拒绝该合同的履行。在房地产公司破产案件中，债务人的主要资产往往是“在建工程”，如果简单的拍卖处置，既不利于最大限度地实现债务人财产的价值，提高破产债权清偿率，又不能有效保护承包商、预售房屋购买人的利益，不利社会和谐稳定。在某房地产开发公司破产清算一案中，为提升债务人财产的价值，法院坚持能动司
法，依据有利于维护全体债权人和破产财产利益的原则，指导管理人与承包商签订继续履行建筑施工合同的协议，将在建工程全部继续完工，极大地提升了破产财产的价值。承包商的工程款属于继续履行合同产生的共益债务，可随时清偿，承包商的利益得到相应的保障。房屋竣工验收后，法院又指导管理人继续履行与购房户的商品房预售合同，保护了购房人的利益，维护了社会的和谐稳定，实现了多方“共赢”，取得了良好的法律效果和社会效果。笔者认为，上述做法对处理类似破产案件具有较强的借鉴意义，同时，为规范管理人对待履行合同的选择权，破产法司法解释应明确规定管理人处理待履行合同的价值判断标准，并建立债务人、债权人等利害关系人参与的评估机制。 另外一个与之关联的问题是，如果继续履行合同产生的财产价值经清算分配后尚有剩余财产，是清偿破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金等，还是返还破产企业的股东？按照新破产法及原有司法解释的规定，目前我国采取的是除斥债权的立法模式，除斥债权是指根据破产法的规定被排斥在破产程序之外，不得从破产财产中受偿的债权，其范围一般包括：债权在破产宣告后的利息;因破产宣告后不履行而产生的赔偿金、违约金；债权人为个人利益参加破产程序的费用；对破产人的行政罚款、刑事罚金、追缴金等。[12] 笔者认为，鉴于目前我国破产欺诈行为较突出，为避免出现清算后债务人对本有义务偿还的债务却有钱不还的不合理现象，冲击社会信用秩序，更好地保护债权人利益，我国应采取劣后债权模式，即规定破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金、追缴金等，可在普通破产债权之后、破
产企业股东之前受偿。
（二）合同继续履行对方当事人的权利保护问题。
新破产法第18条、第41条赋予了待履行合同对方当事人三项权利：催告权、担保要求权、合同价款作为共益债务。在房地产公司破产案件中，建筑施工合同继续履行，承包商的权利保护有三个问题特别值得研究：第一个问题是担保物的来源问题。房地产开发项目，资金投入大，开发商往往以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过抵押贷款，因其主要资产一般为土地使用权和在建工程，其他可用于担保的资产很少，施工合同继续履行时能否再以土地使用权和在建工程为承包商设定抵押？笔者认为，是可以的，首先，物权法已不再禁止重复抵押，只是在受偿顺序上，在先顺序抵押权人受偿后，承包商方可受偿；其次，新破产法改变旧破产法的规定，将担保财产纳入了债务人财产，管理人取得了担保财产的管理处分权。因此，管理人将土地使用权和在建工程为承包商设定抵押，不仅抵押合法有效，而且具有可行性。
第二个问题是共益债务范围的认定。新破产法第42条规定，因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。施工合同继续履行后，破产申请受理前债务人已经产生而未支付的工程款是否属于共益债务，审判实践中认识不一。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给承包商的工程款，仅指继续履行合同后产生的工程款，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平;另一种观点认为，为减少
承包商的履行风险，鼓励承包商配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给承包商的工程款。笔者赞同第一种观点，首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。它必须是为了全体债权人的利益，而非个别债权人的利益，破产程序开始前债务人尚未支付给承包商的工程款显然是承包商的个别利益，如将其也列入共益债务的范围，不仅与共益债务的性质不符合，而且违反了债权平等原则，使破产程序开始前的债权处于不平等地位，破坏了破产法的公平清偿原则。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。以破产案件的受理作为时间标线，受理之前成立的债权为破产债权；受理之后成立的债权为共益债权[13]对此，新破产法第42条明确规定“人民法院受理破产申请后发生的的下列债务为共益债务：（一）因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；﹍”。因此，债务人在破产程序开始前所欠的工程款不能作为共益债务处理，只能依合同法的规定享有优先受偿权。但如果双方约定工程审计后结算工程款，因破产受理前的工程价款尚未确定，债务人支付义务尚未产生，应将全部工程价款作为共益债务。另一个与工程款相关的问题是，债务人逾期支付工程价款的违约金，在合同继续时如何处理？美国联邦破产法规定，破产财团不应当仅仅享受合同利益却不承担违约的责任。如果托管人对存在违约事实的待履行合同进行承认，托管人首先必须：（1）对违约行为进行补救，或者提供立即进行补救的充分保证；（2）如果违约行为给对方当事人造成了损失，应当进行赔偿或者提供立即进行
赔偿的充分保证；（3）对将来履行合同提供充分的保证。只有在满足以上条件的要求下，托管人才能承认合同的履行。[14]笔者认为，美国的上述做法，合理平衡了双方的利益，我国应予借鉴。
第三个问题是建设资金的来源问题。房地产公司进入破产程序后，所开发的项目往往是“半截子工程”，继续履行施工合同面临的首要问题就是建设资金问题，如何解决？笔者认为，在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资，但是该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。笔者认为，该借款是为全体债权人利益而为，可比照重整程序中借款处理，并可以为之设定担保；第二个途径是政府或管理人垫款。政府可从维稳基金中垫付建设资金，管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，也可以垫付建设资金，该垫款按共益债务处理。
（三）施工合同继续履行与债务人继续营业的区别。 新破产法基于破产预防的立法思想，对继续营业问题作出了全面的规定，这同时带来了合同的继续履行与继续营业的区分问题，准确识别两者的不同，直接关系到相关程序的处理。房地产公司破产案件，施工合同的继续履行与债务人继续营业极易混淆。笔者认为，两者的区别主要有：1、合同的继续履行主要涉合同双方当事人，与其他程序参与人没有直接关联。而债务人是否继续营业，涉及面广，不仅对债务人自身的财产的增加或者减少密切相关，而且关系到债务人能否走出破产困境等，获得再生，与所有的债权人紧密相关。2、合同继续履行一般以增加财产为原则，营业的继续有增加财产的因素，但更多考虑的是否有重
整的可能和成效。[15]3、程序要求不同。破产程序开始后，管理人决定继续履行合同，应及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的应报告人民法院；管理人决定继续或者停止债务人的营业，在第一次债权人会议召开前，应经人民法院许可，在第一次债权人会议召开之后，应由债权人会议决定。当然两者也有一定的关联，都会影响债务人的财产数量，只是影响的程度不同而已。 三、关于工程承包商、购房户权利识别与保护问题
（一）在建工程的权利归属问题。 对于“在建工程”，在承包商垫资修建的情况下，是否属于债务人财产，实践中管理人与承包商争议很大。承包商认为，债务人未支付工程款或者仅支付少量工程款，所承建的工程系自已垫资修建，且未竣工交付，不属于债务人财产，从而拒绝从工地迁出；管理人则认为，债务人与承包商之间存在工程承包合同关系，债务人未按约支付工程款，承包商可申报破产债权，其垫资款按最高法院司法解释的规定视为拖欠的工程款，也可作为破产债权申报。因此，债务人与承包商之间是债权债务关系，承包商无权以债权人的身份侵害债务人的物权，在建工程应属于债务人的财产，管理人解除施工合同后，承包商应无条件地从工地迁出。笔者认为，在债务人拖欠承包商工程款及垫资款的情况下，在建工程是否债务人财产，承包方应否从工地中迁出，可从以下几个方面分析：一是管理人是否具备请求迁出的主体资格。根据物权法的相关规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。债务人作为发包方基于工程建设合同，享有对建设工
地的占有权及建设用地使用权，其具有请求迁出的主体资格。[16]破产申请受理后，按照新破产法第25条关于管理人职责的规定，管理人具有债务人的权限，其当然具有请求迁出的主体资格。二是承包方占据工地是否具有合法性。承包方进驻工地施工是源于双方签订的建设工程施工合同，破产申请受理后管理人对建设工程施工合同享有单方解除权。建设工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依据施工合同占据工地的法律依据，故施工方继续占据工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款为由，占据工地的理由是否成立。根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在发包方破产的情况下，其工程价款仍可获得优先受偿。因此，承包方不能以发包方未支付工程款为由来对抗发包方要求其从工地迁出的请求，在建工程应交破产管理人接管。 需要说明的是，承包方混淆了建设施工合同与加工承揽合同的区别。合同法第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。留置权是一项法定优先受偿的权利。但是建设施工合同，承包方不享有留置权所规定的优先受偿的权利。承包方不能以占据施工场地，变相行使留置权，达到优先受偿的目的。
（二）预售商品房的权利归属问题。
为获得开发建设资金和提前收回项目投资，开发商在开发楼盘过程中，一般都会预售商品房，并在房产、国土管理部门办理预售合同登记备案。对于已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。笔者拟作一分析，从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款；第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。 对于第一种情况，在管理人将商品房最终建成竣工的情况下，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因承购人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产。 这里值得探讨的是，管理人在变价破产财产时，原购房人是否可主张未经其同意，管理人处分该商品房的行为无效？笔者认为，这里关键是如何认定商品房预售合同登记备案的性质和效力。对此，理论界和实务界存在不同的认识：一种观点认为，我国《城市商品房预售管理办法》第10条关于预售登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中不动产预告登记存在本质区别。[17]另一种观点认为，商品房预售合同的登记具有预告登记的性质，登记后购买人所取得的待建房屋所有权的请求权具有物权效力，在房屋建成，购房人履行合同约定义务后，可请求预售方交付房屋并
办理物权的变更登记。同时，在没有交付房屋之前，预售方将该商品房转给第三方，对购房人无效。[18]笔者赞同第二种观点，理由是：在2007年物权法实施之前，我国尚未建立预告登记制度，但是从《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该办法旨在通过预售登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，以加强商品房预售的行政管理，但其根本目的仍在于防止开发商“一房二卖”，保护处于弱势地位的购买人的利益。因此，赋予预售登记备案以物权法上的预告登记效力，符合我国的国情和法律保护弱者的立法精神。因此，在开发商破产后，对于登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效，即购买人对该商品房的请求权具有排斥后来的物权变动的效力。
但值得注意的是，该登记只是为购买人的请求权提供强力保障，并不改变请求权本来的法律关系。按物权法第20条的规定在以下三种情形下，管理人（预售方）的处分行为有效：第一种情形是购买人的债权消灭。债权请求权存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去了存在的基础。因此，自购买人的债权消灭之日起，购买人的请求权不再具有排他效力，预售方此后行使的处分行为，应为有效；第二种情形基于债本来的法律关系，预售方可以对购买人行使的抗辩权，例如，购买人未依约支付房款，主张预售合同解除成立的，法院可认定预告登记失效，预售方处分该商品房行为有效；第三种情形是购买人能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。由于预告登记的不动产请求权具有排他的效力，必然使预售方的处分权长期
处于限制状态，不利于发挥财产的经济效益，因此有必要对购买人的权利进行一定的期间限制。逾期预告登记失效，预售方有权处分该商品房。此外，按照新破产法第18条的规定，管理人对该商品房预售合同享有单方解除权，管理人决定解除该合同时，预告登记失效，管理人可处分该商品房。
（三）承包商的工程价款优先权与购房人的不动产物权变动请求权的冲突协调问题。《合同法》第286条规定，发包方未按约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包方协议将该工程折价，也可申请法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。最高法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人，即确立了购房人的商品房请求权具有优先于承包人的工程价款优先受偿权的效力。该条款运用利益衡量的方法，在权衡承包人与消费者利益后，作出了消费者的利益高于承包人经营利益的决定。[19] 从保护生存权的角度看，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗作为消费者的买受人，这无疑是正确的。但是笔者认为，仅限于作为消费者的买受人未免过于狭窄，因为从法理上分析，无论是作为消费者的购买人，还是作为生产经营者的购买人，其预告登记的请求权应具有相同的物权效力，不应区别对待，否则违反了“相同事情，相同处理”的法理。因此，承包商的工程价款优先权不得对抗所有的买受人，而无论其购
房的用途是用于消费还是生产经营。当然，在购买人出现了前述预告登记失效的情形，承包商可依法不受限制地行使工程价款优先受偿权。
（四）建设工程履约保证金、购房定金的取回问题。实践中经常出现开发商收取承包商的工程履约保证金、购房人交付的购房定金。在开发商破产后，对于工程履约保证金和购房定金，相关权利人能否取回存在较大争议。理论界和实务界主要有三种观点：第一种观点认为，货币是特殊的等价物，采取的是“持有即所有”原则，[20]即货币的占有权与所有权合二为一，货币的占有人即视为所有权人。因此，对债务人占有的他人货币资金，他人不能行使取回权，只能申报债权；第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立。以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产的证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回；如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回；如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。[21]第三种观点认为，确定权利人是否享有取回权的标准，除了考虑标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者合同特别约定。[22]也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。对于货币财产的取回问题，笔者认为，对法律明确规定的交付货币不属于债务人所有，权利人可行使取回权，
如信托财产、证券交易结算资金。但上述财产或资金被债务人挪用，权利人只能以损害赔偿请求权申报债权。
一般情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则，货币的持有者就是所有权人，但如果债务人收取的金钱以特户、封金、保证金、押金、定金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，权利人能够行使取回权。对当事人约定“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”的约定无效，取回权是法定的而不是约定的。[23]
（五）买受人的违约金债权能否抵销购房款问题。开发商在进入破产程序前，往往存在逾期交付预售商品房，从而对购买人负有一定数额的违约金债权。在管理人继续履行商品房预售合同的情况下，购受人能否以违约金直接抵销购房款？实践中存在不同观点：一种观点认为，依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题规定》第60条的规定，抵销权的行使应当具备两个条件：①债权人的债权已经得到确认；②主张抵销的债权债务均发生在破产宣告前。购房人的违约金在破产申请受理时中止，其数额经债权人会议确认后，可与购房尾款抵销。另一种观点则认为，若允许抵销，购房户的违约金债权得到了优先清偿，破坏了公平清偿原则，损害了其他债权人的利益，不能抵销。笔者赞同第二种观点，理由是：按照新破产法第40条的规定，债权人用于抵销的债务必须是破产申请受理前对债务人所负的债务。破产申请受理后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权抵销。如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权
人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了破产法的公平清偿原则，损害其他债权人的利益。在管理人决定继续履行合同的情况下，此时合同当事人实际上是破产财团和对方当事人，管理人仅是破产财团的代表，对方当事人的合同价款支付义务是在破产申请受理后对破产财产所负的债务，因此对方当事人必须履行。合同对方当事人在破产申请受理前因债务人违反合同约定而享有的违约金债权，经依法申报、审查确认后，属于破产债权，对方当事人可参与清算分配。 四、房地产公司破产案件管理人的适格性问题。
按照新破产法和最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定，管理人包括清算组管理人、中介机构管理人和个人管理人，其产生有随机方式、竞争方式和接受推荐方式三种方式。房地产公司破产案件，涉及到承包商、农民工、建材供应商、购房户、金融机构等众多利益主体，利益矛盾冲突激烈，不稳定因素多，维稳任务重。同时，债务人未完工的工程项目，属于涉及公共安全的产品，为提升债务人财产的价值，往往需要通过继续履行相关合同或继续营业完成工程项目，在债务人具有重整价值和可能的情况下，还会启动重整程序。因此，管理人不仅仅是管理和处分债务人财产，更要管理债务人经营事务。在继续完成债务人工程项目的情况下，管理人需要具有工程专业知识和与政府职能部门沟通协调的能力。而目前我国管理人队伍尚未成熟，简单地采用随机方式确定管理人，实践证明效果不甚理想，往往出现选出的管理人无法胜任工作，许多本应管理人进行协调、处理的事务，最后不得不由法院去协调，大大增加了法院的工
作量。为确保房地产公司破产案件的管理人适格，能够依法独立履行法定职责，保障全体破产债权人的利益，笔者认为，首先，从管理人类型上，法院应指定由政府有关职能部门工作人员和编入管理人名册中的中介机构组成的清算组，较为妥当，以充分发挥各自的维稳协调、清算优势。其次，从清算组中的中介机构的指定方式上，宜采取竞标和摇号相结合的方式，即法院通过公告等形式向社会公开管理人的选任条件和程序，让有关中介机构出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过摇号的方式确定具体的中介机构。这样，能最大限度地确保产生适格的管理人，避免债权人对管理人履职的异议，提高破产程序的效率。为此，笔者建议，破产法司法解释应进一步完善清算组管理人的适用范围和管理人的选任方式，以适应破产案件的复杂情况。
房地产公司破产清算实务问题研究 ——以债权人申请破产清算为视角
作者：覃红卫（桃源县人民法院党组书记、院长） 发布时间：2010-03-10 22:39:13
[内容摘要] 2007年6月1日新破产法正式施行。如何正确理解、适用新破产法的一些现有规定，并结合审判实践对一些具体问题作出更加详尽的规定，成为审判实务中亟待解决的问题。本文以债权人申请破产清算为视角，对债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理，建筑商、购房户的权利性质及其
保护，如何确保管理人的适格性等问题进行了研究，并就相关问题的具体完善提出了建议。
[关键词] 破产清算；房地产公司；管理人适格性
某房地产开发公司是一家私营房地产开发企业，于2006年初注册成立，后取得了某县步行街的开发权。由于公司经营管理不善，信誉丧失，资金链断裂， 2008年初步行街工程全面停工。步行街的土地及在建房屋先后被相关法院查封。所有工程无法竣工、验收，建筑承包商的工程款大量拖欠，已预售的住房、商铺长时间逾期不能交付。 2008年6月，某债权人以该房地产公司不能清偿到期债务为由，向某县法院申请破产清算 。法院依法将破产申请通知该房地产公司，其对申请人的债权数额、是否到期、债权比例提出了异议，认为债权人不属于适格的申请破产主体，且自身并非资不抵债，要求法院驳回破产申请。法院经审查后认为，债务人的异议均不能成立，债务人已具备破产原因，于同年7月裁定受理。受理后，为最大限度地保护债权人、债务人的利益，法院、管理人多次组织引导破产和解、破产重整，因债务人没有实际行为而未果。后管理人提出了继续履行施工合同和商品房预售合同的方案，请求法院批准。法院依据有利于债务人财产价值最大化和全体债权人利益的原则，批准了管理人继续履行施工合同和商品房预售合同的方案。 后经过管理人的辛勤工作，步行街的主体、附属工程全部竣工，等待交房近两年的购房户终于陆续入住，部分商铺开张营业。2009年6月，在债务人与债权人无法达成
和解协议，亦无人申请重整的情况下，法院依法宣告该公司破产。 该案是2007年6月1日新破产法实施后，在全球金融危机爆发的背景下，人民法院受理的一起具有典型性的房地产公司破产清算案。由于新破产法关于破产清算的规定较为原则，系统的破产法司法解释尚未出台，缺乏对房地产公司破产的针对性规定，使得人民法院在审理过程中遇到了许多新情况、新问题。诸如：债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同如何处理，建筑商、购房人的权利性质，法定优先权、担保债权、购房人权利之间的清偿顺序，如何确保管理人的适格性等等。笔者拟结合法院审理该房地产公司破产清算案的具体实践，对这些问题作出一些思考和研究，以期抛砖引玉。
一、关于债权人的破产申请与受理问题 （一）债权人破产申请的资格要件问题。
随着金融危机的不断蔓延和人们权利意识的增强，债权人申请债务人破产的案件日益增多，债权人破产申请的资格要件问题已不容回避。在该房地产公司的破产立案审查中，债务人以申请人的债权额不大为由，要求法院驳回破产申请。目前，我国法律尚无这方面的规定，仅有2002年最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第8条规定，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例，但未明确其对法院立案的影响。因此，从我国现行法律规定来看，债权人无论债权额的多少，均可提出破产申请。
而在国外，一些国家对债权人行使破产申请权有申请人数尤其是代表债权额的限制。如英国破产法规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750英镑。加拿大破产法规定，只有当债务人负债超过1000加元时，债权人才能提出破产申请。美国联邦破产法规定，债权人总数在12人以上的，必须有3名以上债权人，其无担保的债权总额在1万美元以上时，才可提出破产申请。并且，美国联邦破产法规定，不允许仅为便于提出破产申请而转让或者取得债权。这种对提出破产申请时债权人代表债额的要求，也被称为破产水平。这反映出了立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制，以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。[1]笔者认为，破产程序作为一种集体的债务清偿程序，消耗的司法资源较多，成本高，在破产清算的情况下，债务人的法人资格消灭，必然产生一些消极作用，如企业财产价值减损、失业职工增加、政府税收减少等等；同时，为防止小额债权人滥用破产申请权，损害债务人的利益，我国有必要借鉴国外立法对债权人的破产申请权进行一定的限制。究竟如何限制，理论界有不同的观点：一种观点认为，可以破产债权占债务人债务总额的一定比例来确定债权人的申请权；另一种观点则认为，因债权人无法知道债务人的债务总额，以债权人破产申请的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定，更具操作性[2]笔者赞同第二种观点，虽然决定公司信用的是公司的全部资产，而非其注册资本，但债务人的注册资本是其对外公示的信用，是债权人交易的基本保障，基本上反映了公司的清偿能力，同时也便于债权人举证。国外亦有相
关立法例，如日本2003年4月1日施行的《公司更生法》第17条规定，公司或者享有公司注册资本十分之一以上或者享有公司决议权十分之一以上股东可以提出更生程序开始的申请。[3]因此，以债权人的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定具有合理性和可行性。我国确定多少比例为宜？因公司法规定有限责任公司的注册资本最低额为3万元（一人有限责任公司为10万元），股份有限公司为500万元，本着既要保护债权人的破产申请权，又要防止债权人滥用权利的原则，笔者认为，宜规定申请破产的债权人的债权额需达到债务人注册资本的十分之一以上。
另外，债权人有权申请债务人破产，其前提是确定作为债务人的债权人，否则不具有这一法定权利。因此，对债权人的破产申请资格要件，还应规定：债权人的债权必须是合法有效、无异议的到期债权。债权未到期，债务人不负清偿义务，债权人不能提出破产申请。债权虽到期，但当事人对债权的真实性、有效性存在争议，应先通过民事诉讼程序确定债权，债权人的破产申请法院不予受理。
（二）债权人申请破产的破产原因要件及举证责任分配问题。 如何理解、认定债务人是否具备破产原因，在债权人申请债务人破产的情况下，当事人经常发生争议。债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产，债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。究其原因，在于当事人对新破产法第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的理解分歧。对破产原因应如何理
解和适用，是人民法院在立案审查时遇到的第一个问题。
目前，理论界和实务界存在不同观点。一种观点认为：破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。 [4]另外一种观点认为，破产原因的第一情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏偿能力”。前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不宜及时判断的案件。[5]笔者赞同第二种观点，理由是：首先债权人无法全面了解债务人的资产状况、债务状况，因而客观上无法采用资产负债标准，只能采用现金流量标准。其次，根据我国破产原因的立法演变过程和参与立法者的相关论述，即“‘明显缺乏清偿能力’不能单独作为破产原因，它与资产不足以清偿全部债务并列作为选择条件，结合债务人不能清偿到期债务的情由，作为申请债务人破产的依据”， [6]第二种观点符合立法原意。这里随之值得探讨的是：不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力到底是并列关系还是包含关系？[7]笔者认为，根据我国审判实践的一贯做法和外国立法通例，应理解为包含关系。最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条规定“债务人明显缺乏清偿能力”是“不能清偿到期债务”的必要条件之一，多数学者和实务人士认为，该条司法解释在新破产法实施后仍应适用。[8]因此，不能清偿到期债务且明显缺乏清
偿能力标准实质就是不能清偿到期债务标准。即只要债务人不能清偿到期债务，就推定债务人出现了破产原因，债权人便可以申请债务人破产。
对于债权人申请债务人破产的举证责任，新破产法未明确规定。笔者认为，既然债权人申请债务人破产的破产原因为不能清偿到期债务，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人提出破产申请，只需提交债务人不能清偿到期债务的证据即可，法院不得以债权人未提交债务人财务状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告等相关资料，不能证明债务人出现破产原因为由裁定驳回其破产申请，也不能以因无法取得债务人财产 状况、债权债务清册等相关资料，破产程序不能进行为由，裁定不予受理债权人提出的破产申请，对此，最高人民法院法释〔2008〕10号《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》作出了明确规定。如果债务人认为其未出现破产原因，债务人可按照新破产法第10条的规定，在收到法院通知之日起7日内对破产申请提出异议，通过异议程序举证（例如提供资产负债表、资产评估报告等）推翻债权人的破产申请。
笔者认为，新破产法关于破产原因的立法不尽科学，未明确采用“支付不能”这一国外通常的破产原因模式，造成目前 债权人申请破产难，将来破产法修改时应予完善。同时，新破产法对债务人异议未规定听证程序，既不利保障债权人的程序权利，又不利于法院立案审查。为弥补立法的缺陷，我国破产法司法解释应明确规定，对债务人异议，
人民法院可组织破产申请人、债务人进行听证。同时，鉴于新破产法规定的破产立案审查期间较短，人民法院组织听证的时间不应计入破产申请的立案审查期间。
（三）法院立案审查的组织和审查标准
对破产申请的立案审查，因法院要审查债务人的主体资格、破产原因以及债务人的异议是否成立等实质要件，而非普通民事案件只需程序审查即可立案。同时，破产立案对债务人的民事权利、商业信誉等产生重大影响，以及需要法院同时指定管理人等。笔者认为，破产立案审查的组织不应是法院立案庭，而应是审判庭，即法院接到债权人的破产申请书及有关证据后，由审判庭组成合议庭进行立案审查。 对破产立案审查的标准，实践中有不同的观点，主要有形式审查说、形式审查与实质审查结合说。笔者认为，破产立案审查应是表面事实的审查，即依据破产申请人提交的材料，初步审查债务人具有新破产法第2条规定的破产原因事由即可。因为破产原因的存在是一个事实问题，而对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程，而这一过程只能在破产程序开始以后才能进行。[9]同时，采用表面事实审查有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的利益，也有利于企业的及时拯救。实践中，不排除破产案件受理时的表面事实与真实情况不同，或者破产案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能。在这样的情况下，可以适用新破产法第12条第2款的规定，裁定驳回破产申请，或者适用新破产法第108条的规定，裁定终结破产程序。
（四）债权人恶意申请破产的法律责任问题。
我国新、旧破产法对债权人恶意申请破产的法律责任问题未给予关注，相关的规定缺失，虽然最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第（二）项规定，债权人借破产申请毁损债务人的商业信誉，意图损害公平竞争的，破产申请不予受理。但仅不受理，不足以制裁债权人的恶意行为。对此，我国应建立完善的民事、行政和刑事责任体系。笔者认为，应具体从以下方面构建:一是借鉴英国破产立法的经验，债权人提出破产申请应交纳一定数额的保证金，以担保破产申请错误时债务人因财产权利受到限制受到的经济损失；二是改变新《诉讼费用交纳办法》第20条“破产申请费不由申请人预交，在清算后从破产财产交纳”的规定，恢复旧《诉讼费用交纳办法》“债权人申请破产应当交纳申请费”的规定，若申请错误已发生的破产费用由债权人负担；三是债权人恶意申请破产被驳回，应承担债务人“任何直接由该申请引起的损失”，包括债务人的诉讼费用、律师费用等。情节严重，应追究其刑事责任，同时还应赋予法院对恶意申请破产的债权人民事制裁的权力。
二、房地公司破产案件中施工、购房合同的处理问题 （一）施工合同、购房合同处理的判断标准。
房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同，这些合同破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，在早些时候有学者指出，对待履行合同的承认履行和拒绝履行—就像强臂条款和其他撤销权一样—是
赋予管理人的一种有力武器，其目的就是为了使债权人可以在更大程度上获得清偿。 [10] 随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转变，有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行。[11] 因此，在决定是应当承认履行还是拒绝履行合同义务时，管理人的判断标准应是债务人财产利益的最大化。如果合同的履行对破产财产是有利的，或者在重整案件中合同的履行有利于债务人的复兴，那么管理人就应当承认该合同，相反则应拒绝该合同的履行。在房地产公司破产案件中，债务人的主要资产往往是“在建工程”，如果简单的拍卖处置，既不利于最大限度地实现债务人财产的价值，提高破产债权清偿率，又不能有效保护承包商、预售房屋购买人的利益，不利社会和谐稳定。在某房地产开发公司破产清算一案中，为提升债务人财产的价值，法院坚持能动司法，依据有利于维护全体债权人和破产财产利益的原则，指导管理人与承包商签订继续履行建筑施工合同的协议，将在建工程全部继续完工，极大地提升了破产财产的价值。承包商的工程款属于继续履行合同产生的共益债务，可随时清偿，承包商的利益得到相应的保障。房屋竣工验收后，法院又指导管理人继续履行与购房户的商品房预售合同，保护了购房人的利益，维护了社会的和谐稳定，实现了多方“共赢”，取得了良好的法律效果和社会效果。笔者认为，上述做法对处理类似破产案件具有较强的借鉴意义，同时，为规范管理人对待履行合同的选择权，破产法司法解释应明确规定管理人处理待履行合同的价值判断标准，并建立债务人、债权人等利害关系人参与的评估机制。
另外一个与之关联的问题是，如果继续履行合同产生的财产价值经清算分配后尚有剩余财产，是清偿破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金等，还是返还破产企业的股东？按照新破产法及原有司法解释的规定，目前我国采取的是除斥债权的立法模式，除斥债权是指根据破产法的规定被排斥在破产程序之外，不得从破产财产中受偿的债权，其范围一般包括：债权在破产宣告后的利息;因破产宣告后不履行而产生的赔偿金、违约金；债权人为个人利益参加破产程序的费用；对破产人的行政罚款、刑事罚金、追缴金等。[12] 笔者认为，鉴于目前我国破产欺诈行为较突出，为避免出现清算后债务人对本有义务偿还的债务却有钱不还的不合理现象，冲击社会信用秩序，更好地保护债权人利益，我国应采取劣后债权模式，即规定破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金、追缴金等，可在普通破产债权之后、破产企业股东之前受偿。
（二）合同继续履行对方当事人的权利保护问题。
新破产法第18条、第41条赋予了待履行合同对方当事人三项权利：催告权、担保要求权、合同价款作为共益债务。在房地产公司破产案件中，建筑施工合同继续履行，承包商的权利保护有三个问题特别值得研究：第一个问题是担保物的来源问题。房地产开发项目，资金投入大，开发商往往以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过抵押贷款，因其主要资产一般为土地使用权和在建工程，其他可用于担保的资产很少，施工合同继续履行时能否再以土地使用权和在建工程为承包商设定抵押？笔者认为，是可以的，首先，物权法已不
再禁止重复抵押，只是在受偿顺序上，在先顺序抵押权人受偿后，承包商方可受偿；其次，新破产法改变旧破产法的规定，将担保财产纳入了债务人财产，管理人取得了担保财产的管理处分权。因此，管理人将土地使用权和在建工程为承包商设定抵押，不仅抵押合法有效，而且具有可行性。
第二个问题是共益债务范围的认定。新破产法第42条规定，因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。施工合同继续履行后，破产申请受理前债务人已经产生而未支付的工程款是否属于共益债务，审判实践中认识不一。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给承包商的工程款，仅指继续履行合同后产生的工程款，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平;另一种观点认为，为减少承包商的履行风险，鼓励承包商配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给承包商的工程款。笔者赞同第一种观点，首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。它必须是为了全体债权人的利益，而非个别债权人的利益，破产程序开始前债务人尚未支付给承包商的工程款显然是承包商的个别利益，如将其也列入共益债务的范围，不仅与共益债务的性质不符合，而且违反了债权平等原则，使破产程序开始前的债权处于不平等地位，破坏了破产法的公平清偿原则。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。以破产案件的受理作为时间标线，受理之前成立的债权为破产债权；受理之后成立的债权为共益债权[13]
对此，新破产法第42条明确规定“人民法院受理破产申请后发生的的下列债务为共益债务：（一）因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；﹍”。因此，债务人在破产程序开始前所欠的工程款不能作为共益债务处理，只能依合同法的规定享有优先受偿权。但如果双方约定工程审计后结算工程款，因破产受理前的工程价款尚未确定，债务人支付义务尚未产生，应将全部工程价款作为共益债务。另一个与工程款相关的问题是，债务人逾期支付工程价款的违约金，在合同继续时如何处理？美国联邦破产法规定，破产财团不应当仅仅享受合同利益却不承担违约的责任。如果托管人对存在违约事实的待履行合同进行承认，托管人首先必须：（1）对违约行为进行补救，或者提供立即进行补救的充分保证；（2）如果违约行为给对方当事人造成了损失，应当进行赔偿或者提供立即进行赔偿的充分保证；（3）对将来履行合同提供充分的保证。只有在满足以上条件的要求下，托管人才能承认合同的履行。[14]笔者认为，美国的上述做法，合理平衡了双方的利益，我国应予借鉴。
第三个问题是建设资金的来源问题。房地产公司进入破产程序后，所开发的项目往往是“半截子工程”，继续履行施工合同面临的首要问题就是建设资金问题，如何解决？笔者认为，在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资，但是该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。笔者认为，该借款是为全体债权人利益而为，可比照重整程序中借款处理，并可以为之设定担保；第二个途径是政府或管理人垫款。政府可从维稳基金中垫付建设资金，管理人若为有
一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，也可以垫付建设资金，该垫款按共益债务处理。
（三）施工合同继续履行与债务人继续营业的区别。 新破产法基于破产预防的立法思想，对继续营业问题作出了全面的规定，这同时带来了合同的继续履行与继续营业的区分问题，准确识别两者的不同，直接关系到相关程序的处理。房地产公司破产案件，施工合同的继续履行与债务人继续营业极易混淆。笔者认为，两者的区别主要有：1、合同的继续履行主要涉合同双方当事人，与其他程序参与人没有直接关联。而债务人是否继续营业，涉及面广，不仅对债务人自身的财产的增加或者减少密切相关，而且关系到债务人能否走出破产困境等，获得再生，与所有的债权人紧密相关。2、合同继续履行一般以增加财产为原则，营业的继续有增加财产的因素，但更多考虑的是否有重整的可能和成效。[15]3、程序要求不同。破产程序开始后，管理人决定继续履行合同，应及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的应报告人民法院；管理人决定继续或者停止债务人的营业，在第一次债权人会议召开前，应经人民法院许可，在第一次债权人会议召开之后，应由债权人会议决定。当然两者也有一定的关联，都会影响债务人的财产数量，只是影响的程度不同而已。 三、关于工程承包商、购房户权利识别与保护问题
（一）在建工程的权利归属问题。 对于“在建工程”，在承包商垫资修建的情况下，是否属于债务人财产，实践中管理人与承包商争议很大。承包商认为，债务人未支付工程款或者仅支付少量工程款，所
承建的工程系自已垫资修建，且未竣工交付，不属于债务人财产，从而拒绝从工地迁出；管理人则认为，债务人与承包商之间存在工程承包合同关系，债务人未按约支付工程款，承包商可申报破产债权，其垫资款按最高法院司法解释的规定视为拖欠的工程款，也可作为破产债权申报。因此，债务人与承包商之间是债权债务关系，承包商无权以债权人的身份侵害债务人的物权，在建工程应属于债务人的财产，管理人解除施工合同后，承包商应无条件地从工地迁出。笔者认为，在债务人拖欠承包商工程款及垫资款的情况下，在建工程是否债务人财产，承包方应否从工地中迁出，可从以下几个方面分析：一是管理人是否具备请求迁出的主体资格。根据物权法的相关规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。债务人作为发包方基于工程建设合同，享有对建设工地的占有权及建设用地使用权，其具有请求迁出的主体资格。[16]破产申请受理后，按照新破产法第25条关于管理人职责的规定，管理人具有债务人的权限，其当然具有请求迁出的主体资格。二是承包方占据工地是否具有合法性。承包方进驻工地施工是源于双方签订的建设工程施工合同，破产申请受理后管理人对建设工程施工合同享有单方解除权。建设工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依据施工合同占据工地的法律依据，故施工方继续占据工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款为由，占据工地的理由是否成立。根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质
不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在发包方破产的情况下，其工程价款仍可获得优先受偿。因此，承包方不能以发包方未支付工程款为由来对抗发包方要求其从工地迁出的请求，在建工程应交破产管理人接管。 需要说明的是，承包方混淆了建设施工合同与加工承揽合同的区别。合同法第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。留置权是一项法定优先受偿的权利。但是建设施工合同，承包方不享有留置权所规定的优先受偿的权利。承包方不能以占据施工场地，变相行使留置权，达到优先受偿的目的。
（二）预售商品房的权利归属问题。
为获得开发建设资金和提前收回项目投资，开发商在开发楼盘过程中，一般都会预售商品房，并在房产、国土管理部门办理预售合同登记备案。对于已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。笔者拟作一分析，从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款；第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。 对于第一种情况，在管理人将商品房最终建成竣工的情况下，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购
房人可向管理人行使取回权。对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因承购人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产。 这里值得探讨的是，管理人在变价破产财产时，原购房人是否可主张未经其同意，管理人处分该商品房的行为无效？笔者认为，这里关键是如何认定商品房预售合同登记备案的性质和效力。对此，理论界和实务界存在不同的认识：一种观点认为，我国《城市商品房预售管理办法》第10条关于预售登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中不动产预告登记存在本质区别。[17]另一种观点认为，商品房预售合同的登记具有预告登记的性质，登记后购买人所取得的待建房屋所有权的请求权具有物权效力，在房屋建成，购房人履行合同约定义务后，可请求预售方交付房屋并办理物权的变更登记。同时，在没有交付房屋之前，预售方将该商品房转给第三方，对购房人无效。[18]笔者赞同第二种观点，理由是：在2007年物权法实施之前，我国尚未建立预告登记制度，但是从《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该办法旨在通过预售登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，以加强商品房预售的行政管理，但其根本目的仍在于防止开发商“一房二卖”，保护处于弱势地位的购买人的利益。因此，赋予预售登记备案以物权法上的预告登记效力，符合我国的国情和法律保护弱者的立法精神。因此，在开发商破产后，对于登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效，即购买人对该商品房的请求权具有排斥后来
的物权变动的效力。
但值得注意的是，该登记只是为购买人的请求权提供强力保障，并不改变请求权本来的法律关系。按物权法第20条的规定在以下三种情形下，管理人（预售方）的处分行为有效：第一种情形是购买人的债权消灭。债权请求权存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去了存在的基础。因此，自购买人的债权消灭之日起，购买人的请求权不再具有排他效力，预售方此后行使的处分行为，应为有效；第二种情形基于债本来的法律关系，预售方可以对购买人行使的抗辩权，例如，购买人未依约支付房款，主张预售合同解除成立的，法院可认定预告登记失效，预售方处分该商品房行为有效；第三种情形是购买人能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。由于预告登记的不动产请求权具有排他的效力，必然使预售方的处分权长期处于限制状态，不利于发挥财产的经济效益，因此有必要对购买人的权利进行一定的期间限制。逾期预告登记失效，预售方有权处分该商品房。此外，按照新破产法第18条的规定，管理人对该商品房预售合同享有单方解除权，管理人决定解除该合同时，预告登记失效，管理人可处分该商品房。
（三）承包商的工程价款优先权与购房人的不动产物权变动请求权的冲突协调问题。《合同法》第286条规定，发包方未按约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包方协议将该工程折价，也可申请法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。最高
法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人，即确立了购房人的商品房请求权具有优先于承包人的工程价款优先受偿权的效力。该条款运用利益衡量的方法，在权衡承包人与消费者利益后，作出了消费者的利益高于承包人经营利益的决定。[19] 从保护生存权的角度看，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗作为消费者的买受人，这无疑是正确的。但是笔者认为，仅限于作为消费者的买受人未免过于狭窄，因为从法理上分析，无论是作为消费者的购买人，还是作为生产经营者的购买人，其预告登记的请求权应具有相同的物权效力，不应区别对待，否则违反了“相同事情，相同处理”的法理。因此，承包商的工程价款优先权不得对抗所有的买受人，而无论其购房的用途是用于消费还是生产经营。当然，在购买人出现了前述预告登记失效的情形，承包商可依法不受限制地行使工程价款优先受偿权。
（四）建设工程履约保证金、购房定金的取回问题。实践中经常出现开发商收取承包商的工程履约保证金、购房人交付的购房定金。在开发商破产后，对于工程履约保证金和购房定金，相关权利人能否取回存在较大争议。理论界和实务界主要有三种观点：第一种观点认为，货币是特殊的等价物，采取的是“持有即所有”原则，[20]即货币的占有权与所有权合二为一，货币的占有人即视为所有权人。因此，对债务人占有的他人货币资金，他人不能行使取回权，只能申报债权；
第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立。以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产的证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回；如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回；如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。[21]第三种观点认为，确定权利人是否享有取回权的标准，除了考虑标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者合同特别约定。[22]也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。对于货币财产的取回问题，笔者认为，对法律明确规定的交付货币不属于债务人所有，权利人可行使取回权，如信托财产、证券交易结算资金。但上述财产或资金被债务人挪用，权利人只能以损害赔偿请求权申报债权。
一般情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则，货币的持有者就是所有权人，但如果债务人收取的金钱以特户、封金、保证金、押金、定金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，权利人能够行使取回权。对当事人约定“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”的约定无效，取回权是法定的而不是约定的。[23]
（五）买受人的违约金债权能否抵销购房款问题。开发商在进入破产程序前，往往存在逾期交付预售商品房，从而对购买人负有一定数额
的违约金债权。在管理人继续履行商品房预售合同的情况下，购受人能否以违约金直接抵销购房款？实践中存在不同观点：一种观点认为，依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题规定》第60条的规定，抵销权的行使应当具备两个条件：①债权人的债权已经得到确认；②主张抵销的债权债务均发生在破产宣告前。购房人的违约金在破产申请受理时中止，其数额经债权人会议确认后，可与购房尾款抵销。另一种观点则认为，若允许抵销，购房户的违约金债权得到了优先清偿，破坏了公平清偿原则，损害了其他债权人的利益，不能抵销。笔者赞同第二种观点，理由是：按照新破产法第40条的规定，债权人用于抵销的债务必须是破产申请受理前对债务人所负的债务。破产申请受理后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权抵销。如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了破产法的公平清偿原则，损害其他债权人的利益。在管理人决定继续履行合同的情况下，此时合同当事人实际上是破产财团和对方当事人，管理人仅是破产财团的代表，对方当事人的合同价款支付义务是在破产申请受理后对破产财产所负的债务，因此对方当事人必须履行。合同对方当事人在破产申请受理前因债务人违反合同约定而享有的违约金债权，经依法申报、审查确认后，属于破产债权，对方当事人可参与清算分配。 四、房地产公司破产案件管理人的适格性问题。
按照新破产法和最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定，管理人包括清算组管理人、中介机构管理人和个人管理
人，其产生有随机方式、竞争方式和接受推荐方式三种方式。房地产公司破产案件，涉及到承包商、农民工、建材供应商、购房户、金融机构等众多利益主体，利益矛盾冲突激烈，不稳定因素多，维稳任务重。同时，债务人未完工的工程项目，属于涉及公共安全的产品，为提升债务人财产的价值，往往需要通过继续履行相关合同或继续营业完成工程项目，在债务人具有重整价值和可能的情况下，还会启动重整程序。因此，管理人不仅仅是管理和处分债务人财产，更要管理债务人经营事务。在继续完成债务人工程项目的情况下，管理人需要具有工程专业知识和与政府职能部门沟通协调的能力。而目前我国管理人队伍尚未成熟，简单地采用随机方式确定管理人，实践证明效果不甚理想，往往出现选出的管理人无法胜任工作，许多本应管理人进行协调、处理的事务，最后不得不由法院去协调，大大增加了法院的工作量。为确保房地产公司破产案件的管理人适格，能够依法独立履行法定职责，保障全体破产债权人的利益，笔者认为，首先，从管理人类型上，法院应指定由政府有关职能部门工作人员和编入管理人名册中的中介机构组成的清算组，较为妥当，以充分发挥各自的维稳协调、清算优势。其次，从清算组中的中介机构的指定方式上，宜采取竞标和摇号相结合的方式，即法院通过公告等形式向社会公开管理人的选任条件和程序，让有关中介机构出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过摇号的方式确定具体的中介机构。这样，能最大限度地确保产生适格的管理人，避免债权人对管理人履职的异议，提高破产程序的效率。为此，笔者建议，破产法司法解释应
进一步完善清算组管理人的适用范围和管理人的选任方式，以适应破产案件的复杂情况。