先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。

但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。

在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。

另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。

应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的

确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。

三、独立保函纠纷中的法律适用问题

如前所述，正因为我国法律对独立保函的完全真空状态、因为独立保函异于传统担保的独有特质，使得对独立保函纠纷的审判依据存在较大差异。调研中，我们发现各地法院在法律适用上存在各种法律逻辑不统一的问题。具体来说，应注意以下两种情况的具体问题：

（一）尊重当事人意思自治

我国法院在合同领域的审判导向与立法精神是尊重当事人法律选择意愿。在保函纠纷中，关于尊重当事人意思自治，审判实践中有以下几个问题可予注意：

1.根据《民法通则》第145条的规定，对外独立保函纠纷的当事人可以协商确定保函适用的准据法或国际惯例。我国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。这一规定为当事人意思自治预留了充分空间。

2.《见索即付保函统一规则》作为国际惯例，其在适用上仅具任意性规则，本身没有约束力。当事人明确将其并入担保合同，才能进入合同、对当事人产生约束力。在探索当事人真意基础下，发现当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时，法院不得强行将国际惯例引入合同。

3.依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第194条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国关于对外担保合同须经审批与登记的制度在性质上属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利益，当事人不得通过选择外国法律或国际惯例来规避或排除该强制性规定。当事人以选择的外国法并无批准要求为由主张未经我国主管机关批准的对外担保具有法律效力的，我国法院将不予支持。

4.当事人双方约定适用备用信用证有关惯例，如约定《国际备用信用证管理》（ISP98）、《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的情况如何认定。 最高法院《座谈会纪要》第二（三）条要求法院“遵守国际条约，尊重国际惯例”。同时规定：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”同时，根据“法无明文禁止即为许可”的意思自治原则，可以认为此种约定是允许的。

（二）当事人未作明确约定时我国法院的做法

在独立保函纠纷中，在当事人对法律适用未作明确约定时，其法律适用应注意以下几个问题：

1.民事诉讼法第142条第三款的规定：中国法和中国参加的国际条约没有规定的，可以直接适用国际惯例，因此在当事人没有约定，且我国法律和条约缺乏相关规定时，法院是可以援用相关国际惯例的，现实中多次也的确是将URDG458作为参照适用 。

2.尽管信用证与独立保函具有相似性，但毕竟属两种制度，在当事人没有约定的情况下，信用证的相关国际惯例和司法解释不应作为定案依据。

3.《见索即付保函统一规则》，未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出明确规定，因此当事人在选择国际惯例作为保函争议解决依据时，或者未对法律适用做出约定时，在涉及欺诈的情况下，仍需以欺诈之诉应适用的准据法为依据解决欺诈争议。

结语：期待明确指引

独立保函是国际交易中重要的信用工具，对此类纠纷的审理倾向和理念，直接关系着我国国际贸易的发展和成长；独立保函纠纷作为涉外案件的一类 ，其

判决结果和水平，直接影响着我国司法的国际形象和权威地位。而因为立法的缺失，我国各地法院在审理独立保函纠纷时审判尺度并不一致，出现的疑难问题也纷繁复杂，本文仅就其中几个方面的问题予以探讨和研究，其结论的得出也是依据现有法律法规的间接规定，甚至参考类似制度下的相关法规及国际惯例的有关精神。因此，我们希望此文的思考和结论能对相关问题的审判实践有所参考意义，更期望最高人民法院对独立保函纠纷出台相关司法解释或者案例指导，给我们的审判实践以更明确的指引。 注释

1 如辽宁省沈阳市马来西亚KUB电力公司诉被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行见索即付保函案中，被告光大银行股份有限公司沈阳分行答辩称其开立的保函为从属性保函。

2 周辉斌:《银行保函与备用信用证法律事务》,中信出版社2003年，第38~52页

3 梁慧星：《国际贸易中银行担保法律问题研究》，法律出版社2000年，48页

4 参见沈达明: 《国际经济贸易中使用的银行担保》，对外经济贸易大学出版社1985年，第30~31页。

5 参见刘贵祥: 《独立保函制度的现实与展望》，载于《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，162页。

6 参见贺绍奇：《国际金融担保法律理论与实务》，人民法院出版社2000年，第40~41页。