独立保函纠纷审判难点探究

作者：翟红 余希

发布时间：2013-06-07 15:16:51 打印字号：大| 中 | 小

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前言：独立保函纠纷案件审判现状分析

20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。

本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。

受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。

申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一

个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。

保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。

本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。

一、独立保函的识别问题

独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。

我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。

原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：

（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。

（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。

有三种特殊情况值得注意：

1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。

2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在

这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。

3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”

二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题

独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。

审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首