? 四、民法的本质（性质） （一）民法是市民社会的法

欧洲18世纪末到19世纪初，发生了政治国家与市民社会的分离，政治权力集中于国家之手，市民社会从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。市民社会的含义分化对立于政治社会，转机在于孟德斯鸠的《论法的精神》，此书将市民社会和政治社会的区分得以理论化和体系化。市民社会的重大意义就是限定国家权力的界限，维护私人的权利与自由。

（一）民法是私法

民法调整的是主体之间私的财产关系与人身关系，属于单纯调整市民社会生活关系的法律，即纯粹意义上的私法。

1、公法和私法的划分始于罗马法。区分的标准：凡规定国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系，以权利服从为基础者为公法；规定私人间之相互关系而以平等关系为基础者为私法。区分的意义：理论不同，诉讼管辖和程序不同，如民庭和民诉、刑庭和刑诉等。二战以来，公法和私法相互交错，乃所谓公法的私法化和私法的公法化。 2、有关公法和私法划分标准的三种学说：1、乌尔比安的“利益说”，国家之事vs私人利益；2、拉邦德的“意思说”，服从vs对等；3、耶律内克以及美浓不部达吉的“主体说”，也就是公法主体至少有一方是国家或由国家授予公权者，私法主体法律地位平等，为通说；4、以根本法与附属法取代公法和私法之分，我国黄右昌，如称民诉法是公法还是私法，德法学者有不同看法。

3、公法和私法划分的重大意义：正确认识民事法律属于私法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础；承认并区分私法，将导致法观念和国家观念的变革，也就是公法的设立在于保护私权，倡导私权神圣，人民权利神圣不可侵犯，非有重大理由并依法定程序不的剥夺。国家不直接干预私法自治，仅在当事人发生纠纷且不能协商解决，才由国家出面进行“第二次干预”。 4、公法优位主义和私法优位主义

前者以公法地位优于私法地位，公法包含私法，为专制国家的法制。 后者以私法地位优于公法，根据为社会契约论，为法治国家的制度。 （二）民法是市场经济的基本法

民法是伴随商品经济的产生与发展而产生与发展的，现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度等，都是直接针对现代市场经济而设置的法律制度，由此体现了民法作为市场经济基本法的性质。 （三）民法是权利法

民法是一个以权利为中心的权利规范体系，体现为以权利为中心的一个宝塔型体系。宝塔尖是民事权利，民法总则正是围绕这个总的概念，规定了民事主体（自然人、法人）、民事权利的发生、变更与消灭的依据（法律事实、法律行为及代理）、法院保护民事权利的期限（时效）。

（四）民法是行为法与裁判法

民法既是为一切民事主体规定的行为规则，无论是订立合同、还是结婚离婚或继承。又是法院或仲裁机构裁判案件所应遵循的规则。 （五）民法为实体法

民法规定的是民事主体的权利义务等具体事项，属于实体法。注意民法虽为实体法，也包含少量程序性规定。实务上程序法先于实体法而使用，如必须先由法院裁定受理，方能适用实体民法。

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五、民法的法源

民法的法源，指的是民事法律规范的存在和表现形式，也就是根据民法的效力来源而划分的不同的表现形式。是作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式。

大陆法法系国家为补救成文法易于僵化和缺乏弹性，日益重视发挥诚信原则等一般条款以及判例的作用；同时英美法系国家为补救不成文法内容复杂的缺点，则日益重视法律的条文化，如美国法典重述和统一商法典。

一般来讲民法的法源主要有： 1、法律。

关于《民法通则》，既不是民法典，也不是民法典的总则。包含民法规范，也包非民法规范，如法人代表人的行政责任和刑事责任，还有第8章属于国际私法的冲突规范。

《民法通则》属于民事基本法，民事单行法有：债权的合同和侵权法；有物权的物权法；有分属于债权和物权的担保法（关于担保物权的已经被废止）；有亲属的婚姻法和收养法；有继承的继承法；有属于知识产权的专利商标著作权法；商事法性质的各个单行法。

行政法律中包含的民法规范有：产品质量法的瑕疵担保责任和严格产品责任；消费者权益保护法、道路交通安全法，反不正当竞争法等等。

2、行政法规

如《集成电路布图设计保护条例》、《商业特许经营管理条例》 3、有权解释

最高法解释，有创立规则的性质。在于阐释民法规范的构成要件及法律效果以便于各级法院正确使用，或者通过解释补充现行法的漏洞。

4、习惯法

如物权法规定可以按照当地习惯处理相邻关系；最高法关于按照当地习惯处理赘婿继承岳父母财产问题的批复；物权法颁布以前关于典权的规定（现在的典权或违反物权法定，或能适用习惯法，取决于最高法解释）。习惯法适用的要件：

有习惯存在；人人确认其有法的效力；属于法规所未规定的事项；不有悖于公序良俗；国家明示或模式承认。

5、判例法

最高法的批复、解答、和判例形成的判例规则，是民法之一部。如对“显失公平”解释而确认情势变更原则的最高法法函。最高法的案例指导制度。

6、法理

日本称为条理，奥地利称为自然的法原理，意大利称为法的一般原则，德国称为由法律精神所得之原则。按照日本学者的说法，因法官不得以无法律规定为由拒绝裁判，所以无法律规定又无习惯法的时候，只能依据条理裁判。如果法源是具体的法的存在形式，那么法理不能作为法源；如果法源被广义地理解为裁判基准，则法理属于法源。

7、学说

我国目前没有明确习惯法、判例法、法理与学说的法源地位，但是《合同法》认可习惯对合同内容的解释力，判例、法理和学说也对民事审判有着重要的影响。

六、民法的本位

所谓民法本位，指的是民法的基本观念，即民法的基本目的或基本作用或基本任务。 就民法的发展而言，经历了三个阶段，古代私法（自古罗马至中世纪）、近代民法（自16世纪开始至19世纪）与现代民法(始于20世纪)。从民法本位的角度观察，其对应的分别是民法的义务本位时期、权利本位时期与社会本位时期。

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1、 义务本位

梅因认为，古代法所调整的社会关系基于身份，家族为社会的单位，个人无独立地位， 未有独立意思的表达。法律的基本观念，在于各人尽其特定身份的义务，故义务本位的法皆禁止性规定和义务性规定，且刑民责任不分。典型为1794年《普鲁士一般邦法》。

2、 权利本位

自中世纪以后，各人成为经济、政治、社会各方面的独立主体，法律关系的发生以个人 意思为依归，也就是梅因所谓“身份到契约”。个人权利之保护，成为法律的中心观念和最高使命，集中体现于近代民法三大原则：契约自由原则、所有权绝对原则、自己责任也就是过失责任原则。

3、 社会本位

19世纪以后，劳资对立、贫富悬殊等社会问题皆与近代民法三大原则有关，由此由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，对三大原则有所修正，契约的地位又稍有一部被身份所占领，如最低工资、最高工时、消费者权利、耕地所有权等规定，都是对意思自由的限制。

社会本位仅仅是对权利本位的调整，绝非义务本位的复活。权利保护仍未法律的最大任务。

权利本位的民法有三大原则，即近代民法的三大原则：

1、契约自由原则。个人取得权利，承担义务，全凭个人自由意思。

2、所有权绝对原则。所有权为绝对支配权，排斥他人一切干预，土地所有权的范围上至天空下至地心，几无限制。

3、自己责任或过失责任。个人只对自己的行为负责，且只对自己的过错行为负责，对自己非因故意、过失的行为、任何他人的行为，均不负责。

社会本位的立法集中表现，就是对近代民法三大原则进行了修正：

1、契约自由的限制。对缔结契约加以公法监督，不能完全听凭当事人自愿。

2、所有权绝对的限制。所有权的行使应当遵循诚实信用原则，所有人不得滥用所有权，所有权行使应遵守诚实信用原则。

3、无过错责任原则的采用。法律在承认过错责任原则的同时，规定于高度危险、产品责任、公害责任等领域，实行无过错责任原则。

4、 中国民法的权利本位：

现行法体现：民法通则规定的几大原则，就是公平、诚信、社会公德、秩序、无过 错责任，合同法的诚实信用、社会公德和秩序，物权法的权利不得滥用，其侵权法的无过错责任。

中国法律的义务本位延时数千年，民法的自由平等和个人权利观念十分薄弱，计划经济体制下否定个人利益和权利，近日又有以公共利益之名侵害人民私权，故民法典应当坚持权利本位兼顾社会公益的立法思想。

? 七、民法的基本原则

（一）基本原则的概念与特点

民法的基本原则是指贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针。

其一，非法律的一般规范，从这一种规范可以导出法律规范，如国民主权； 其二，作为法律规范的一般条款，如政治经济社会的原则；

其三，未有法律条文的法律原则，如不可将自己没有的权利转移他人。

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特点：

1、普适性（贯穿于全部民事法律制度） 2、抽象性（不直接涉及具体的权利义务）

3、强行性（民事主体必须遵守，不得约定排除其适用） （二）基本原则的功能

1、立法准则功能；民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范其统帅和指导作用的立法方针。它集中反映民事法律所调整的法律关系的本质特征，集中体现民法区别于其他法律的特征。

2、行为准则功能：民事主体在进行民事活动时，不仅要遵守具体的民事法律规

范，也应遵循民法的基本原则。在现行法上对于与民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应移民法基本原则进行民事活动。

3、审判准则功能：民法的基本原则是法院在审理民事案件时对法律法规进行解

释的基本依据。法院无论采用何种方法解释法律，都不能违背民法的基本原则。

4、法律漏洞的弥补功能。民法基本原则是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。

当现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件（仅限于授权条款性质的诚实信用原则、公序良俗原则、权力滥用原则，其它如公平原则、公平原则、合同自由原则则不具有授权条款的性质）。学者对民法的解释和研究，也应以民法基本原则为基础。

（三）基本原则体系

《民法通则》第3－7条是对基本原则的规定，可概括为六项：平等原则、私法自治原则；公平原则；诚实信用原则；公序良俗原则；禁止权利滥用原则。 （1）平等原则

这是民法的首要原则，是基本原则的核心，是其他基本原则的基础与前提，当事人地位不平等，则其他原则根本无从谈起。

平等是指在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，同时法律对当事人提供平等的法律保护。

平等原则最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志，“为无须明文规定的公理性原则”。

现行法依据：民法通则第三条，合同法第三条，物权法第三条 （2）私法自治原则（合同自由原则）

私法自治也有人称为意思自治，是指民事主体在法律允许的范围内享有完全的自由，可以自由决定参与民事活动、设定权利或承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉。

合同自由不仅是民法的基本原则，也是市场经济的基本原则。计划经济没有合同自由，合同自由和19世纪的自由放任主义也有区别。20世纪以来给予社会本位的立法思想，合同自由收到民法和公法上的一定限制，但基本原则的地位未受动摇。

现行法依据：我国法律未使用合同自由一语，民法通则所称“自愿的原则”、合同法所称“依法享有自愿订立合同的权利”就是合同自由。 （3）公平原则

所谓公平原则是指，法律行为内容的确定，应当符合公平正义的观念。法律行为内容只有符合公平原则，始得对他方当事人发生效力。主要是针对合同关系提出的要求，尤其是确定合同内容时所要遵循的指导性原则。

公平原则是对于市场交易的和要求兼顾双方的利益，并为诚实信用原则、情势变更原则、显失公平原则树立判断基准。

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