表示，故该法律行为无效。（1分）

第三，根据《民间借贷解释》第24条第1款，明文规定以买卖合同作为借款合同担保的，应将当事人发生纠纷的案由确定为借款合同纠纷，而非房屋买卖合同纠纷。（1分）

第四，根据《物权法》第6、9、14、15条规定，基于法律行为不动产物权变动以登记为条件，甲公司未将房屋过户给丁公司。（1分）

综上，甲公司与丁公司买卖合同无效，且房屋未过户登记，故丁公司不是房屋所有权人。（看到没，这一句话没判卷标准分。但是，一定会有印象分，这是在进行总—分—总的逻辑分析和论述，向考官展示考友已经脱离了幼儿园的直来直往简单思维，而是有层次够严谨的法律人思维）

8. 甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保?为什么? 否。（1分）

甲公司和丁签订借款合同的同时签订了房屋买卖合同，约定甲公司届期不还借款，房屋归丁所有。需从债权角度和物权角度来观察甲公司和丁之间签订的房屋买卖合同。

第一，从债权角度观察：

首先，甲公司和丁公司之间并无买卖房屋的意思，根据《民法总则》第143条规定，甲公司和丁之间不成立房屋买卖合同。

其次， 甲公司和丁公司之间有担保的意思表示，试图用房屋所有权来做担保，学理上称为让与担保合同。

再次，根据《担保法》第2条、第5条的规定，担保合同的类型包括保证合同、抵押合同、质权合同和定金合同。根据《物权法》第172条规定，担保物权的合同有抵押合同和质权合同，没有让与担保合同这种形式。

最后，甲公司和丁公司之间并非要设立抵押权，故根据《物权法》第179条、185条的规定，该合同不是抵押合同。故其关于届期不还债则所有权归债权人丁公司所有的约定也就不是流押条款，不适用《物权法》第186条关于流押无效的规定。（2分）

（总体立场：不属于担保合同，没有担保合同的效果意思。你要是敢写让与担保合同，看我不打死你。）

9. 甲公司是否有杈解除与乙公司的合同?为什么?丙公司的行为是否有法律依据? 否。（1分）

根据《合同法》第8条规定，有效施工合同对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自解除合同。（不得任意解除）

第一，根据《合同法》第93条、94条、《施工合同解释一》第8条规定，合同解除必须依法进行，且根本违约一方无权解除合同。甲公司作为发包人，未支付工程款，构成根本违约，无权解除施工合同。（1分）（根本违约一方不能解除=评价开发商甲公司不付款行为）

第二，根据《合同法》第93条、94条、《施工合同解释一》第9条规定，发包人未按约定支付工程款导致承包人无法施工，在催告合理期限内仍未付款，则承包人有权解除施工合同。（1分）（守约方有权因对方根本违约而解除=评价开发商甲公司不付款行为）

第四，根据《合同法》第269条，施工合同中发包人的主给付义务是支付工程款，包括支付工程预付款、工程进度款、工程竣工价款。如发包人没有履行该义务，根据《合同法》67条，承包人可主张顺序履行抗辩权。即当甲公司请求乙公司继续施工时，乙公司可以停止施工，不能仅以甲公司无房可卖不能营利而判定乙公司构成违约。（1分）（守约方有顺序履行抗辩权=评价乙公司的停工行为+评价甲公司无房可卖只能怪鬼）

第二，从物权角度观察：

首先，根据《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定，需坚持物权法定原则。

其次，根据《物权法》第2条、170条、171条、179条、208条、223条和230条的规定，中国物权法规定的担保物权类型有抵押权、质权和留置权，不存在让与担保权这一类型。当事人通过买卖合同来为借款合同设立的担保不能被认定为让与担保。

再次，根据《民间借贷解释》第24条第2款的规定，明确了当事人以签订买卖合同来担保借款合同履行者，出借人对买卖合同项下标的物可以主张权利，但没有优先受偿效力。（2分）

10. 若甲公司被受理破产后，a省b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖? a省b 市法院不能将该诉讼案件移送给其他法院，但是可以将管辖权转移给其他法院。（1分）

第一，根据《企业破产法》第 21 条、《破产法解释（二）》第47条第1款的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。 该法院不可能存在管辖错误问题，自然不能适用《民事诉讼法》第36条规定的移送管辖规则。（1分）

（不适用移送管辖，移送管辖转移的是案件）（移送管辖，是指地方人民法院受理某一案件后，发现对该案无管辖权，为保证该案件的审理，依照法律相关规定，将该案件移送给有管辖权的人民法院。移送管辖的实质是对案件进行移送，而不是对案件管辖权进行移送。它是对管辖发生错误所采用的一种纠正措施。）

第二，根据《破产法解释（二）》第47条第2款、《民事诉讼法》第38条规定，受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，符合法定情形时，可以依法由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。（1分）

（但可以将管辖权转移，管辖权转移转移的是管辖权）（管辖权转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。就管辖权转移的实质而言，是对级别管辖的一种变通和补充。）

11. 有仲裁协议议的合同，一方破产，另一方提起财产纠纷的，应由仲裁委管辖还是法

院管辖?

破产管理人没接管债务人财产时，有关债务人诉讼或仲裁都中止。破产管理人接管债务人财产后，被中止的诉讼或仲裁继续进行。（1分）

第一，在破产管理人未接管债务人财产时，因债务人被被依法剥夺了管理和处分财产的权利，由其继续参与有关的民事诉讼和仲裁程序已经不可能，因此，在破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼和仲裁程序应当中止。（1分）

第二，在破产管理人接管债务人财产后，因管理人可以对债务人财产进行管理和处分，故可由管理人代表债务人参加诉讼或者仲裁程序。所以，中止的诉讼或者仲裁继续进行。（1分）

12. 若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重复起诉? 否。（不属于重复起诉）（1分）

第一，乙公司对甲公司基于施工合同享有的工程款本金和利息债权（或者乙公司对甲公司基于借款合同享有的借款本金和利息债权），基于同一法律关系，属于同一诉讼标的。（1分）（标的相同）

第二，乙公司和甲公司就本金发生诉争法律关系，如又就利息发生诉争法律关系，则属于同一当事人。（1分）（当事人相同）

第三，乙公司诉甲公司本金，后又诉甲公司利息。诉讼标的相同、诉讼当事人相同，但是他们的诉讼请求并不相同。法院对本金之诉进行审理，并不代表法院对利息之诉也进行了审理。本金之诉和利息之诉可以一起提起，也可以分开提起。根据《民诉法解释》第247条规定，乙公司将本金和利息分别起诉，不构成重复起诉，法院应当予以受理。（1分）（诉讼请求不同）

13.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先杈?为什么?优先权的范围是什么? 是。（有）（1分）

第一，甲公司与乙公司签订了建设施工合同，根据《合同法》第286条、《施工合同解释二》第17、18条规定，乙公司是与发包人甲公司订立建设工程施工合同的承包人，故享有优先权。（1分）（合同、施工人）

第二，根据《施工合同解释一》第6条的规定，应严格区分借款和工程款。乙公司对甲公司有两笔债权，一笔是原工程款债权转变为借款债权，即8500万。当事人未明确约定原债消灭，故由简单之债变为选择之债，但是债务人一旦选择之后不得变更。甲公司向乙公司还了5000万元借款，即甲公司选择了还借款，故乙公司对甲公司的3500万元属于借款，而非工程款。另一笔是乙公司对甲公司的工程款债权。（1分）

第三，根据《施工合同解释一》第2条、3条、10条第1款和《施工合同解释二》第19条、20条规定，只要工程合格或部分合格，施工人就享有优先权。乙公司建设的工程部分合格。虽然乙公司因甲公司未付工程款而停工，但是已经施工的合格工程，乙公司仍然享有优先权。且乙公司的优先权要优先于银行对工程享有的抵押权。（1分）

优先权的范围是建设工程价款，其构成由国务院有关行政主管部门规定确定，包括成本、

利润和税金。根据《施工合同解释二》第21条，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金主张优先权，法院不支持。（1分）（要求考生去掌握《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第5条关于工程价款构成的规定显然是过于苛刻，也不切实际的，但是考生可以跟民法大案例班的体系化法条，里头包括对于优先权范围的解释）

第五题：选做题—案例分析题

选做题（一）：考察知识：行政法

王某违法建盖房屋，市国土资源局发出《违法通知》，责令停止违法行为。市建设规划局向王某发出《责令拆除违法建筑通知》，告知王某其建筑违法，限期一日内拆除。

城管大队通知镇政府、镇管委会到场，组织人员将王某违法房屋拆除。王某以镇政府、镇管委会、城管大队、市国土资源局、市建设规划局为被告，提起行政诉讼，请求行政赔偿。

市建设规划局曾向城管大队发送委托书，委托城管大队作出行政强制措施，区城建大队会同镇政府、区管委会等单位于通知第二天进行强制拆除，在拆除时，用铲车直接推倒，并且没有进行登记物品清单和保全措施。

问题:

1.市建设规划局责令王某限期拆除的行为是什么性质?

2.王某的被告是否正确?为什么?

3.市建设规划局的行为是否违法?为什么?

4.王某提出行政诉讼的期限是多长时间?为什么?

5.若在一审开庭时，行政机关的负责人没有出庭应诉，并委托城管大队的相关工作人员和律师出庭，法庭是否应予准许?为什么?

6.王某请求损失赔偿的举证责任如何分配?