立最高额抵押担保借款合同一份。合同第一条约定；自2003年1月10日至2005年1月9日止，贷款人向借款人发放最高贷款限额不超过9万元的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押担保手续；第三条第一款约定：抵押人愿以本人有权处分的财产作为抵押物，为借款人的借款提供担保；第三条第二款约定：抵押担保的范围包括贷款本金、利息以及贷款人实现债权的费用。合同同时对其他事项作出约定。同日，王新、王玉如在房地产抵押物清单上签名并办理了抵押物登记手续，新义信用社向蔡银辉发放贷款9万元。2003年12月9日，蔡银辉申请借款，办理以贷还贷手续，并出具借款借据：借款金额9万元、月利率6.3376‰、时间为2003年12月9日至2004年12月5日。借款到期后，蔡银辉未偿付借款本息。至2006年5月22日，蔡银辉结欠新义信用社借款本金9万元、利息21159.45元。新义信用社向法院提起诉讼，请求法院判令蔡银辉归还借款本息，其对王新、王玉如的抵押房屋在贷款本息及实现债权费用范围内享有优先受偿权。

[审判]

江苏省启东市人民法院经审理认为，新义信用社与蔡银辉、王新、王玉如订立的最高额抵押担保借款合同合法有效。新义信用社已按约履行合同义务，蔡银辉未能如期归还借款本息，应负违约责任。新义信用社要求蔡银辉归还贷款本息、偿付逾期还款利息的诉讼请求，应予支持。王新、王玉如自愿用房屋抵押担保，并已经办理抵押登记手续，抵押关系合法有效。新义信用社要求对王新、王玉如的抵押房屋行使优先受偿权符合法律规定，应予支持。我国担保法规定最高额抵押权所担保的是一定期间内连续发生的债权。最高额抵押对贷款而言是指余额，而不是指发生额。蔡银辉在合同约定的期限内再次借款9万元用于以贷还贷，其借款余额仍是9万元，未超过合同约定的最高限额。故王新、王玉如以债务人两次借款超过合同约定的9万元最高限额为由，主张不承担担保责任，不能成立。依照合同法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，担保法第四十一条、第五十三条，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第83条之规定，作出如下判决：一、蔡银辉归还新义信用社借款本金9万元。二、蔡银辉偿付新义信用社利息21159.45元(计算至2006年5月22日)，自2006年5月23日起至实际还款日止按借款额的日利率万分之三偿付逾期利息。三、新义信用社对王新、王玉如的抵押房屋在贷款本息及实现债权费用范围内享有优先受偿权。

王新、王玉如不服一审判决，提起上诉称，原审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回新义信用社对其的诉讼请求。

新义信用社辩请二审法院驳回上诉，维持原判。

江苏省南通市中级人民法院经审理认为，新义信用社与蔡银辉、五新、王玉如订立的最高额抵押担保借款合同合法有效；蔡银辉未能如期还款，应承担违约责任；王新、王玉如自愿用其房屋作抵押担保，且抵押关系合法有效，应承担担保责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。需要指出的是：原审判决主文第三项对优先受偿权的数额未明确，履行时会产生争议。根据当事

人在最高额抵押担保借款合同中的约定，抵押担保的范围包括贷款本金、利息(含罚息)以及贷款人实现债权的费用，故应当确认原审判决主文第三项中新义信用社只能在总额9万元范围内行使优先受偿权，该9万元总额包括本金、利息(含罚息)及新义信用社实现债权的费用。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定，二审法院作出判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

按照案涉最高额抵押担保借款合同的约定，新义信用社在一定期间内向蔡银辉发放最高限额不超过9万元的贷款，王新、王玉如则在该最高贷款限额内，以抵押物对借贷双方在此期间内连续发生的债权提供担保。担保法、《担保法解释》关于最高额抵押担保合同的规定，对于最高额抵押是指债权发生额还是债权余额等争议，已较好地予以解决。但由于本案中，借款本金余额不超过合同约定的最高贷款余额，而本金加上利息、实现债权费用的债权余额则超过最高贷款余额，导致在认定抵押担保最高限额及其所担保的范围等问题上出现了较大分歧。第一种意见(即原审意见)认为，最高借款限额为9万元，但基于双方“抵押担保的范围为本金、利息及实现债权的费用”的约定，抵押担保最高限额不限于最高借款余额，还包括利息及实现债权的费用。故新义信用社可以对所发生的借款本金9万元及利息、实现债权费用等债权余额行使优先受偿权。第二种意见(即二审意见)认为，抵押担保最高限额即合同约定的最高借款限额为9万元，本案借款余额虽未超过合同约定的9万元最高贷款限额，但债权余额已超过9万元。故新义信用社只能在9万元范围内行使优先受偿权，该9万元限额包括本金、利息及实现债权的费用。

笔者同意第二种意见。

一、具有最高限额是最高额抵押担保合同的构成要件之一。

担保法第五十九条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”换言之，最高额抵押是在最高额限度内，对属于一定期间的不特定债权予以担保的抵押。《担保法解释》第83条第2款还规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”依据上述规定进行分析，具有确定的最高限额是最高额抵押担保合同的构成要件和基本特征之一。抵押权人与抵押人在设定最高额抵押时，应当约定被担保债权的最高限额，否则不发生最高额抵押的效力。担保法第六十条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。本案所涉合同即为按此规定订立的最高额抵押担保借款合同。”虽然最高额抵押担保合同附属子借款合同，但根据担保法第五十九条规定，仍然必须约定最高限额。

二、最高额抵押权所担保的债权不以本金余额为限。

对于最高额抵押权所担保的债权是否以本金余额为限，我国法律未有明

确规定。根据《担保法解释》第83条第2款的规定，“债权余额”是仅指借款本金余额，还是包括利息、违约金、实现债权的费用等，并不明确。对此，各国立法实践不尽相同。如德国民法规定，债权附有利息者，利息应计入最高额。日本民法规定，最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。理论上也有不同观点。债权最高限额说认为债权原本、利息、迟延利息、违约金等均属于最高限额范围，而债权本金说则认为只有债权本金才属于最高限额范围。笔者认为，对于量的规定性即最高额抵押的最高限额所包括的款项范围问题，债权最高限额说能有效发挥最高额抵押制度设计控制和防范风险的目标和功效，并合理兼顾债权人(抵押权人)、抵押人的利益平衡，更具合理性。对于抵押人来说，其提供最高额抵押虽是为一定期间内连续和不确定发生的借款合同或某项商品交易合同提供概括性的担保，但其限定最高额显然意图将风险控制在一定范围之内，本意只是为确定的债权余额提供担保。如果仅将本金余额作为最高额限制，对于本金之外的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，按照担保法第二十一条保证范围的规定，势必也要由其承担担保责任，增加了合同履行的不确定性和风险性，有违担保法规定最高额抵押合同的初衷和当事人订立最高额抵押合同的本意。而从债权人(抵押权人)角度，除了债权原本外，往往还会有利息、违约金等款项发生，如果这些款项数额在最高限额范围内，但囿于仅将本金余额作为最高额限制，其将得不到周密和充分的法律保护。基于以上理由，《担保法解释》第83条第2款规定的“债权余额”宜理解为不仅指本金余额，还包括利息、违约金、实现债权的费用等。针对本案，若我们过于局限于合同字面的机械理解而认定最高限额仅针对借款余额，不包括利息、实现债权的费用等，又以双方约定抵押担保的范围包括本金、利息及实现债权的费用为由，判决担保人超过最高限额对债权余额承担担保责任，或许可能实现个案的正义，却因此失却了基于司法统一性原则对于其他最高额抵押担保合同当事人的普遍保护，从而导致社会利益的失衡，丧失普遍的正义。

三、抵押担保最高限额即为合同约定的最高贷款限额，抵押人以此为限对所发生的债权余额承担担保责任。

一审法院从当事人约定的意旨出发，根据《担保法解释》第83条等的规定，认定案涉合同的最高额抵押担保合同性质，及最高额抵押是针对借款合同的债权余额而非发生额，来保护债权人的利益。这一认定无疑是正确的。那么在抵押担保最高限额的认定上，也应该坚持同一标准，依据最高额抵押担保合同的性质，明确其必须具有确定的最高限额。笔者认为抵押担保的最高限额即为合同约定的最高贷款限额。这不仅因为最高贷款限额是合同约定的惟一限额，也因为必须具有最高限额是最高额抵押担保合同的法定要求，而且，这也是抵押人订立合同时借以预见和控制风险的惟一标准。同时，如前所述，最高限额是针对借款合同的债权余额而非本金余额，而根据《担保法解释》第83条第2款的规定，借款本金、利息、实现债权的费用等均属于债权余额的范畴。故王新、王玉如两担保人应以最高限额9万元为限，对债权余额承担担保责任。由于本案债权余额因包括本金、利息、实现债权的费用而超过最高限额，对超出部分，两担保人不应承担责任。

持第一种观点者的主要理由在于，最高额抵押担保借款合同只约定了最高贷款限额9万元，从字面只能理解为借款本金余额，显然不包括利息、实现债权的费用等，而双方又约定抵押担保的范围包括本金、利息及实现债权的费用，故根据双方意思自治可以认定担保人对本金、利息、实现债权的费用等债权总余额承担担保责任。原审法院采纳这一观点作出判决，笔者认为是不恰当的。原审判决认定合同约定的具有争议的最高贷款限额的意旨时，依据了《担保法解释》第83条第2款的规定，认为担保法规定最高额抵押对贷款而言是指债权余额，而不是指发生额，这一认定显然以肯定案涉最高额抵押合同的性质和效力为前提。笔者赞同这一认定。但判决主文第三项却与上述认定形成逻辑上的悖论。首先，没有确定的抵押担保最高限额。按此判决，新义信用社享有优先受偿权的范围，不仅包括最高额借款合同下的借款本息，还包括发生额不确定的债权实现费用，则本案中所涉合同只有借款最高限额，而没有抵押担保最高限额，欠缺最高额抵押担保合同的构成要件，与前述对最高额抵押合同性质和效力的认定相悖。其次，将债权余额理解为借款本金余额不当。判决新义信用社对抵押房屋在贷款本息及债权费用范围内享有优先受偿权，已超过了最高限额，显然认为抵押担保最高限额针对的是借款余额(最高限额与借款余额同为9万元)，借款余额以外的其他债权则按照双方关于抵押担保范围的约定判由王新、王玉如承担担保责任。如前分析，将债权余额理解为本金余额，是不恰当的。

综上，二审法院采纳第二种意见，认定新义信用社只能在最高限额9万元范围内行使优先受偿权，是正确的。