2009司考卷三 详细解析 下载本文

来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——提供更多免费资料

(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务; (二)诉讼请求和所根据的事实与理由; (三)证据和证据来源,证人姓名和住所。 根据上述规定可知,本题的正确答案是B.

45.某借款纠纷案二审中,双方达成调解协议,被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书,下列哪一选项是正确的?( )

A.可以不制作调解书,因为当事人之间的权利义务已经实现

B.可以不制作调解书,因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形

C.应当制作调解书,因为二审法院的调解结果除解决纠纷外,还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能

D.应当制作调解书,因为被上诉人已经提出请求,法院应当予以尊重 答案:C

解析:本题考核二审中的调解的相关问题。

《民事诉讼法》第155条规定,第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。据此可知,调解也是二审程序中的结案方式之一,但是在二审程序中达成调解协议的都应当制作调解书,调解书应由审判员和书记员署名,并加盖人民法院的印章。因此,本题的正确答案是C.

46.齐某起诉宋某要求返还借款八万元,法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票,因被告宋某不在家,宋某的妻子代其签收了传票。开庭时,被告宋某未到庭。经查,宋某已离家出走,下落不明。关于法院对本案的处理,下列哪一选项是正确的?( ) A.法院对本案可以进行缺席判决

B.法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票 C.法院应当通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼 D.法院应当裁定中止诉讼 答案:A

解析:本题考核送达方式、缺席判决与中止诉讼的相关知识点。

来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——提供更多免费资料

《民事诉讼法》第78条规定,送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

根据上述规定可知,受送达人不在家时,他的成年家属可以代收。本题中,诉讼文书开始送达的时候,并没有说此时被告下落不明,只是不在家,他的妻子代其签收了传票,其妻子在送达回证上签收的日期为送达日期。

另外,《民事诉讼法》第130条规定,被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。

根据上述规定可知,法院对本案可以进行缺席判决。因此,A项正确。

法院已经对宋某进行了送达,不因审理时下落不明而重新公告送达。因此,B项错误。 法院没有通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼的义务。因此,C项错误。 《民事诉讼法》第136条规定,有下列情形之一的,中止诉讼: (一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; (二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;

(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; (四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;

(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; (六)其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。

根据《民诉法》第136条规定的情况看,本案不属于中止诉讼的情况,因此,D项错误。

47.甲起诉与乙离婚,一审法院判决不予准许。甲不服一审判决提起上诉,在甲将上诉状递交原审法院后第三天,乙遇车祸死亡。此时,原审法院尚未将上诉状转交给二审法院。关于本案的处理,下列哪一选项是正确的?( ) A.终结诉讼

来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——提供更多免费资料

B.驳回上诉 C.不予受理上诉 D.中止诉讼 答案:D

解析:本题考核诉讼中止和终结。

《民事诉讼法》第137条规定,有下列情形之一的,终结诉讼: (一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的; (二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的; (三)离婚案件一方当事人死亡的;

(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 本题存在争议,根据上述法律规定可知,本网校认为A项更准确。

48.张某诉江某财产所有权纠纷案经判决进入执行程序,案外人李某向法院主张对该项财产享有部分权利。关于本案,下列哪一说法是错误的?( ) A.李某有权向法院申请再审 B.李某有权向法院起诉

C.如法院启动了再审程序,应当追加李某为当事人 D.李某有权向法院提出执行异议 答案:B

解析:本题考核执行异议。

《民事诉讼法》第204条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。据此可知,本题中案外人李某如果对执行异议的裁定不服,且认为原案判决、裁定错误的,有权向法院申请再审。因此,A项说法正确。

来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——提供更多免费资料

如果案外人李某对异议裁定不服,且认为与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内针对执行异议裁定向人民法院起诉,而非是针对原来判决、裁定向法院起诉。本题问的是针对“本案”,也就是说的“原案”,根据法律规定李某是无权对“原案”向法院起诉的。因此,B项说法错误。

案外人李某向法院主张对执行财产享有部分权利,说明李某对执行标的物提出了独立的诉讼请求,如果法院启动再审的话,法院应追加李某为当事人。因此,C项说法正确。

本案中,李某是案外人,且认为自己对执行标的物享有部分权利,根据《民诉法》第204条的规定可以提出执行异议。因此,D项说法正确。

49.在基层人大代表换届选举中,村民刘某发现选举委员会公布的选民名单中遗漏了同村村民张某的名字,遂向选举委员会提出申诉。选举委员会认为,刘某不是本案的利害关系人无权提起申诉,故驳回了刘某的申诉,刘某不服诉至法院。下列哪一选项是错误的?( ) A.张某、刘某和选举委员会的代表都必须参加诉讼

B.法院应该驳回刘某的起诉,因刘某与案件没有直接利害关系

C.选民资格案件关系到公民的重要政治权利,只能由审判员组成合议庭进行审理 D.法院对选民资格案件做出的判决是终审判决,当事人不得对此提起上诉 答案:B

解析:本题考核选民资格案件。

《民事诉讼法》第165条第2款规定,选民资格案件审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。本案中,刘某是起诉人,张某是有关公民,另加上选举委员会的代表都必须参加诉讼。因此,A项正确。

《民事诉讼法》第164条规定,公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。据此可知,只要是公民如果对选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定不服的,就可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。本案中,刘某是同村的合法公民,他有权对选举委员申诉的处理决定向法院提起诉讼。因此,B项错误。

《民事诉讼法》第161条规定,依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。据此可知,选民资格案件由审判员组成合议庭审理,且实行一审终审。因此,CD项正确。

50.在民事执行中,被执行人朱某申请暂缓执行,提出由吴某以自有房屋为其提供担保,申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定,期限为六个月。对于暂缓执行期限届满后朱某仍不履行义务的情形,下列哪一选项是正确的?( )

A.刘某应起诉吴某,取得执行依据可申请执行吴某的担保房产