2009司考卷三 详细解析 下载本文

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第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。

根据上述规定可知,在本案中,刘某是实际的侵权人,需要承担民事赔偿责任,是本案的被告。另外,幼儿园对王甲负有安保义务,幼儿园没有尽到责任造成王甲人身受到侵害,应当承担补充赔偿责任,也是本案的被告。因此,本题的正确答案是C.

39.甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。诉讼过程中,丙声称古董属自己所有,主张对古董的所有权。下列哪一说法是正确的?( )

A.如丙没有起诉,法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人 B.如丙起诉后认为受案法院无管辖权,可以提出管辖权异议 C.如丙起诉后经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,应当视为撤诉 D.如丙起诉后,甲与乙达成协议经法院同意而撤诉,应当驳回丙的起诉 答案:C

解析:本题考核有独立请求权的第三人。

有独立请求权的第三人,是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权,而参加诉讼的人。本案中,丙声称古董属于自己所有,提出了独立的诉讼请求,属于有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加诉讼的,不能由法院依职权主动追加其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因此,A项错误。

有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加诉讼的,因此,在第三人参加诉讼的同时就默认受案法院有管辖权了,不可以再提出管辖权异议。因此,B项错误。

《民诉意见》第159条规定,有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定,按撤诉处理。因此,C项正确。

《民诉意见》第160条规定,有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。因此,D项错误。

40.关于证据理论分类的表述,下列哪一选项是正确的?( ) A.传来证据有可能是直接证据

B.诉讼中原告提出的证据都是本证,被告提出的证据都是反证 C.证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据

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D.一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据 答案:A

解析:本题考核证据的分类。

根据证据的来源不同将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据;传来证据是指经过中间环节辗转得来,非直接来源于案件事实的证据。根据证据与案件事实的关系可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能单独、直接证明案件主要事实的证据;间接证据是指不能单独、直接证明案件主要事实的证据。如果是经过了中间环节碾转得来,但是单独可以直接证明案件主要事实的证明,则该证据既是传来证据也是直接证据。因此,A项正确。

根据证据与证明责任承担者的关系,将证据分为本证与反证。本证,是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据;反证,是指没有证明责任的一方当事人提出的用于证明对方主张事实不真实的证据。本证与反证与当事人在诉讼中是原告还是被告没有关系,而与证据是否承担证明责任的人提出有直接关系。因此,B项错误。

证人所转述他人所见的案件事实都属于传来证据,传来证据也可能是直接证据,而非都属于间接证据。因此,C项错误。

间接证据是指不能单独、直接证明案件主要事实的证据。根据间接证据的定义可知,间接证据本身就是不能单独、直接的证明案件主要事实,因此,无论什么样的简介证据都不能单独作为认定案件事实的依据。因此,D项错误。

41.关于举证时限和证据交换的表述,下列哪一选项是正确的?( ) A.证据交换可以依当事人的申请而进行,也可以由法院依职权决定而实施 B.民事诉讼案件在开庭审理前,法院必须组织进行证据交换

C.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以在举证期限届满之后申请延长,但只能申请延长一次 D.当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的,在法庭审理过程中无权再提交证据 答案:A

解析:本题考核举证时限和证据交换的相关知识点。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定,经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。 根据上述规定可知,证据交换可以依当事人申请而进行,也可以由法院依职权决定而实施。因此,A项正确。

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根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条第1款规定,经当事人申请的,法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据,而非是应当或必须在开庭审理前组织证据交换。另外,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第38条规定,交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。因此,B项说法错误。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条规定,当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。据此可知,申请延期举证的次数并不限于1此,只是从第二次开始,是否准许由法院决定。因此,C项错误。 《民事诉讼法》第125条第1款规定,当事人在法庭上可以提出新的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第(一)项规定,一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。据此可知,当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的,如果该证据材料属于法定的“新证据”的话,仍然可以在法庭审理过程中提出。因此,D项错误。 42.关于自认的说法,下列哪一选项是错误的?( ) A.自认的事实允许用相反的证据加以推翻

B.身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认 C.调解中的让步不构成诉讼上的自认

D.当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认 答案:D

解析:本题考核自认的相关知识点。

所谓自认,是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第4款规定,当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。据此可知,如果有充分证据证明当事人承认行为是在受胁迫、重大误解的情况下作出的,且与事实不符的,该承认是没有约束力的。因此,A项正确。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定,诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。据此可知,自认制度适用案件的范围是有限的,涉及身份关系的案件不能适用自认制度。但是在身份关系的案件中,如不涉及身份关系的案件事实是可以适用自认制度的。因此,B项正确。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此可知,在

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调解中的让步是当事人为了更好的解决纠纷,在不承认对方主张事实的情况作出的让步,而非完全的无条件的承认对方主张事实的行为,该种情况下的让步不构成诉讼上的自认。因此,C项正确。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第3款规定,当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。据此可知,在一般授权的情况下,如果当事人在场,且对其代理人的承认不作否定表示的,代理人的承认是视为当事人的承认,即承认有效。因此,D项错误。

43.甲起诉要求与妻子乙离婚,法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书,甲均拒绝签收。书记员的下列哪一做法是正确的?( ) A.将判决书交给甲的妻子乙转交 B.将判决书交给甲住所地居委会转交

C.请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所 D.将判决书交给甲住所地派出所转交 答案:C

解析:本题考核诉讼文书的送达。

《民事诉讼法》第79条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。据此可知,本题的正确答案是C. 44.下列哪一选项不是民事起诉状的法定内容?( ) A.双方当事人的基本情况 B.案由

C.诉讼请求和所依据的事实与理由 D.证据和证据来源,证人姓名与住所 答案:B

解析:本题考核民事起诉状的法定内容。

《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明下列事项: