37 民法总论讲稿 华东政法大学 供稿人 崔吉子 往往先确定非财产权，非财产权以外的权利，均属于财产权。

2、人身权，指与权利主体之人格、身份不可分离之权利。可再分为人格权与身份权。 **人格权指存在于权利人自己人格上的权利，亦即以权利人自己的人格利益为标的之权利。人格权因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与或抛弃。如生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。

**身份权为存在于一定身份关系上的权利，即亲属权。如夫权、亲权、家长权等。须特别注意，二战以来身份权已趋于消亡。

3、兼有以上两种性质的权利--继承权、社员权。

值得注意的是，中国民法学界关于股权性质曾发生争论。有谓股权之本质为所有权者，有谓股权之本质为债权者。而两种见解均非正确。股权系综合性权利，既有非财产权性质的表决权，亦有财产权性质的获得股息和公司解散时取回余剩财产的权利，性质上属于社员权。

（二）支配权、请求权、形成权、抗辩权[以权利之作用为标准]

支配权，指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。

请求权，指权利人可以请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权在权利体系中居于枢纽之地位。因为任何权利，无论其为相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害之圆满状态，均须借助于请求权之行使。请求权与支配权不同，权利人不能对权利标的为直接支配，只能对义务人为请求。债权为典型的请求权。债权人不能直接支配债务人的行为，也不能支配债务人本身，只能请求债务人为特定行为。但须注意，债权与请求权为两个概念，不可混淆。债权系请求权的基础权利，请求权系债权所具有的作用之一。

[参考知识]

请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利，而后始有请求权。因此，请求权以其基础权利之不同，可分为：债权上请求权；物权上请求权；准物权上请求权；知识产权上请求权；人格权上请求权；身份权上请求权。唯债权上请求权系从债权成立时当然发生，且请求权为债权最主要作用，因此可以说债权性质上为典型的请求权。而其余的请求权，则多于基础权利受侵害时，方才发生。（不好理解，但学完物权债权会迎刃而解）

请求权与诉权的区别

请求权存在于平等的当事人之间，属于私权，而诉权系私人请求国家予以保护的诉讼权利，存在于个人与国家之间，属于公权。通常情形，凡请求权均伴有诉权，在对方当事人不依请求履行义务时，请求权人可诉请法院强制对方当事人履行义务。但请求权与诉权，性质不同，不得视为一体。

变动权，指权利人依自己的行为，使法律关系发生变动的权利。变动权之作用，在使法律关系发生、变更、消灭，因此区别于支配权和请求权。变动权，依所变动之法律关系不同，再分为形成权、抗辩权和可能权。

（1）形成权。指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权等。形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使

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38 民法总论讲稿 华东政法大学 供稿人 崔吉子 已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。但须注意，形成权与请求权亦有密切关系，即形成权之行使常是主张债权（或物权）请求权之前提条件。

形成权使一方当事人得依其单方之意思干预他人之法律关系，如何保护相对人亦很重要。故关于各个法定形成权，法律设有不同的构成要件，并在若干特殊情形，使权利人负损害赔偿责任。又形成权之行使，原则上不得附条件与期限，以避免置相对人于不确定之法律状态。

（2）抗辩权。指权利人用以对抗他人请求权之权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辩权。如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。抗辩权又分为永久的抗辩权与延期的抗辩权。时效届满后债务人的抗辩权，为永久的抗辩权，而同时履行抗辩权和不安抗辩权均系延期的抗辩权。请求权与抗辩权乃居于对立之地位。在解题或分析案件时，应当兼顾。此种请求权与抗辩权对立性思考方式，系法律基本思维能力，应予重视。

[参考知识]

抗辩权与诉讼上的抗辩不同。抗辩是诉讼中的防御方法之一。被告陈述应由自己负担举证责任的事实并以此与原告主张的法律效果或权利关系相争，称为抗辩。在诉讼进行中，被告得提出各种抗辩，归纳言之，可分为三类：其一，权利障碍之抗辩（rechtsverhindernde Einwendung），即主张原告之请求权，基于特定的事由，自始不发生。例如，法律行为当事人无行为能力；限制行为能力人订立合同未得法定代理人追认；合同内容违反法律强制性规定；合同内容违反公共秩序与善良风俗；无权代理未得本人追认；合同不成立。其二，权利毁灭之抗辩（rechtsvernichtende Einwendung），即主张原告之请求权虽曾一度发生，唯其后因特定事由，已归于消灭。例如，已清偿及代物清偿；提存；抵销；免除；混同；撤销权行使；权利不当行使。其三，抗辩权（Einrede），即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。例如，消灭时效抗辩权；同时履行抗辩权；不安抗辩权；先诉抗辩权。前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。其主要区别在于，诉讼上抗辩的效力，既足以使请求权归于消灭，故在诉讼进行中，当事人纵未提出抗辩，法院亦应审查事实，如果认为有抗辩事由存在，须依职权作出有利于该当事人之判决。相反，因抗辩权的效力，仅在对抗已存在之请求权，故有抗辩权人是否主张其权利一任其自由。唯被告在诉讼上主张其抗辩权时，法院即有予以审查之义务。

（三）绝对权与相对权 [以效力所及的范围为标准]

所谓绝对权，指得对一切人主张的权利。

（1）无须通过义务人的行为，自己可以实现的权利；（2）义务主体是不特定的，因此又称对世权。 所谓相对权，指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对特定人主张的权利。 （1）权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；（2）只能请求特定的人为一定的行为，该权利只能对抗特定的人，因此，又称对人权。

物权、人格权、知识产权，均属于绝对权；债权属于相对权。但新近学说有否认绝对权与相对权区别之趋势，主张债权于受第三人侵害时，亦可向之主张损害赔偿。因此认为债权亦有对世性。对此，我们认为：

**债权性质上属于相对权，其主要理由是：债权存在于特定的当事人之间，不具有对世性；债权仅具有请求力，而对于给付标的物或债务人之给付行为并无支配力；债权不具有

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39 民法总论讲稿 华东政法大学 供稿人 崔吉子 社会公开性，第三人难以知悉其存在，因而不具有排他性。因此，绝对权与相对权的区别，应当维持。至于第三人侵害债权是否成立侵权责任，关键不在于债权之是否具有对世性或属于绝对权，而在于民事权利之不可侵性。因第三人行为致债务人不能履行对债权人的给付义务时，应由债务人对债权人承担违约责任，债权人不能依侵权行为法迳向该第三人请求赔偿损害。此在合同法第一百二十一条已有明文规定。但第三人的行为系出于故意以违背善良风俗的方法加损害于债权人时，当依侵权行为法对债权人承担赔偿责任。

（四）主权利与从权利[以相互关系为标准]

主权利，是指相互关联的两个以上的民事权利中，能够独立存在的权利；从权利是指不能独立存在而从属于主权利的权利。如以抵押权担保债权，则受担保债权为主权利，该抵押权为从权利。抵押权、质权、留置权均为从权利。

注意：主权利和从权利是在相关联的法律关系中相对称的名词，没有主权利则从权利不存在，没有从权利，主权利这个名词就没有存在的意义。不能笼统地说所有权、债权、人格权、身份权就是主权利。

（五）专属权与非专属权[以与权利主体之关系为标准]

专属权，指专属于权利人而不能让与的权利。如人格权、身份权为专属权。专属权以外的权利，为非专属权，一般的财产权多属于非专属权。

（六）既得权与期待权[以是否已具备全部成立要件为标准]

已具备全部成立要件的权利亦即具备现实性之权利，属于既得权。一般的权利属之。反之，尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利，称为期待权。如附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等，均属于期待权。

三、权利竞合

数个权利存在于同一标的，而其行使可生同一结果，称为权利之竞合。权利之竞合，在各种权利均可发生，但最常见的是请求权竞合。所谓请求权竞合，指权利人对于同一义务人，就同一标的，发生数个请求权的情形。在发生请求权竞合的情形，其中一个请求权得到满足，其余请求权均归于消灭。但在消灭之前，各请求权彼此独立，不相关联。尤其诉讼时效各别进行，纵然其中一请求权因时效届满而消灭，其余请求权也不因此受影响。 请求权竞合，最常见的是违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合。

[第11 -13周]

第七章 权利的变动 65

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40 民法总论讲稿 华东政法大学 供稿人 崔吉子 第一节 法律关系的变动及其原因 第二节 法律行为与意思表示 第三节 法律行为的要件 第四节 法律行为的分类 第五节 法律行为的目的 第六节 意思与表示一致

现行法根据

请自己找！哪些法条体现法律行为理论？

第一节 法律关系的变动及其原因

一、民事法律关系的构成要素（在前已经讲述）

二、民事法律关系的变动

民事法律关系的变动，指民事法律关系的发生、变更、消灭。 因民事法律关系之变动，通常产生民事权利和民事义务变更的结果，有的著作遂将民事法律关系的变动等同于民事权利的变动。但民事法律关系的变动为产生民事权利变动之前提，两者应有区别，不可混淆。

尽管民事法律关系的变动与民事权利的变动，不应混淆，但因民事权利的变动，为民事法律关系变动所生的法律效果，因此民事权利的变动为法律上最为重要和最为复杂的问题。民事权利的变动，为民法物权、债权、亲属、继承各部分规定的主要内容。

在此仅对民事权利变动的分类，作概括说明。

１、民事权利的发生

其一，民事权利的绝对发生（原始取得）

民事权利的绝对发生，指民事权利独立的、不依附于既存之其他权利而发生。自权利主体言之，则为权利的原始取得，即不基于他人所有之权利而独立取得新权利。如因先占无主物而取得所有权，及依善意取得制度而取得动产所有权。 其二，民事权利的相对发生（继受取得）

民事权利的相对发生，指基于他人既存的权利而发生权利。自权利主体言之，则为权利的继受取得，或传来取得，即因他人所有之权利而取得权利，如因买卖而取得财产所有权，因继承而取得财产所有权。

继受取得，又可分为移转的继受取得，与设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更，如所有权的让与、债权的让与；后者指前权利主体仍保有其权利，而基于该权利而为另一主体设定新权利。换言之，即在既存的权利之上为他人设定性质不同的新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例。 ２、民事权利的消灭

民事权利自其主体脱离，称为民事权利的消灭。

自权利主体言之，则为权利的丧失。权利的消灭，亦可分为绝对消灭与相对消灭。绝对消灭，指权利本身终局的消灭，例如因标的物灭失而致所有权消灭，债权因清偿而消灭。相

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