一、单项选择题

1．C 2．B 3．A 4．D 5．B 6．C 7．D 8．A 9．B 10．C 11．A 12．D 13．B 14．D 15．A [说明]

第3题。甲为了抢劫而尾随乙的行为是抢劫罪的犯罪预备行为，未着手抢劫的实行行为是因为有人叫他的名字，这是他意志以外的原因，故他的行为构成抢劫罪（犯罪预备）。

第4题。甲为实施抢劫行为而尾随乙的行为是抢劫罪的犯罪预备行为，他因为发生认识错误而未能着手抢劫罪的犯罪实行行为，这是违背他的本意的，属于行为人意志以外的原因。故他的行为构成抢劫罪（犯罪预备）。

第5题。甲尾随乙的行为是强奸罪的犯罪预备行为。乙是男子，足以阻止其犯罪意志，构成意志以外的原因。故对甲的行为应当以强奸罪(犯罪预备)论处。

第6题。甲尾随乙是强奸罪的犯罪预备行为。甲发现乙是其熟人并不足以阻止他的强奸的犯罪意志，他打消犯罪意志是自愿的，故他的行为构成强奸罪（犯罪中止）。

第7题。本案的关键，是将杀人的实行行为与毁尸灭迹的行为看成一个整体，即它们所一个杀人故意支配之下的行为。甲基于一个杀人故意，实施一个杀人行为，造成他人死亡的结果，应当以故意杀人罪（犯罪既遂）处断。

第8题。甲的行为在刑法理论界被称为“自动挽回”或者“恢复原状”。理论界对这种情形的处理意见不一。有的认为应当参照犯罪中止处理，有的认为可以参照犯罪中止处理，有的认为不能按照犯罪中止处理，有的认为应当按照犯罪既遂处理。编者认为，行为人有盗窃行为，并且非法占有了数额特别巨大的财物，根据犯罪停止形态的一般理论，其行为已经构成盗窃罪，并且是犯罪既遂。既然出现了犯罪既遂形态，当然就不可能再出现犯罪中止形态，故答案B是不正确的；答案D虽有一定的合理性，却没有法律根据，也不能认为是正确答案；答案C似乎是正确的，但行为人全部退赃，既消除了犯罪的客观危害，也表明犯罪人的主观恶性降低，以犯罪既遂论处，不从宽发落，也不合理。排除了致死个答案之后，就只有答案A是正确的答案了。选择答案A的理由有二：一是1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项的规定，即盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但是情节轻微，并且全部退赃、退赔的，可以不作为犯罪处理；二是刑法总则第13条之“但书”的规定，即本案可以视为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形。

第10题。这种情形在理论上被称为自动放弃重复侵害。因行为人的实行行为并未实行终了，在可以达到犯罪既遂的情况下行为人自动放弃犯罪，未造成危害结果，符合犯罪中止的条件，故应当以犯罪中止论处。 第11题。乙虽未击中丙，但是，乙的行为与甲的行为结合成为一个整体成为丙死亡结果的原因，即乙的行为与丙死亡的结果存在因果关系，故乙应当负犯罪既遂之责。

二、多项选择题

1．ABCD 2．ABD 3．CD 4．BCD 5．ABC 6．BC 7．AD 8．ACD 9．AB 10．BCD 11．BC 12．ABCD 13．ACD 14．BCD 15．ABC [说明]

3．盗窃枪支是盗窃枪支罪的实行行为，因而不能成为故意杀人罪的犯罪预备行为；组织恐怖组织是组织恐怖组织罪的实行行为，故它也不能成为实施恐怖活动犯罪的犯罪预备行为。 9．刑法规定的“教唆不满18周岁的人犯罪”，是指教唆不满18周岁的人犯他们能够成为犯罪主体的犯罪。也就是说，如果被教唆人是已满14周岁不满16周岁的人，那么就只能教唆他们犯法定的8种犯罪；如果利用他们实施这8种犯罪以外的犯罪，则不是教唆犯，而是间接实行犯。

三、填空题

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1．着手 2．自愿 3．可以 从轻 减轻 免除 4．中止犯 5．共同过失 分别 6．三 固定 7．组织、领导犯罪集团的首要分子 8．可以 9．次要 辅助 10．同种 异种

四、名词解释题

1．故意犯罪过程中的停止形态，是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程与阶段中，因主客观原因而停顿下来的各种状态。

2．犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。

3．犯罪预备，是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。

4．犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

5．犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。

6．犯罪集团，是指三人以上为共同实施犯罪而结成的较为固定的犯罪组织。 7．教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。

8．想象竞合犯，是指实施了一行为而触犯数个罪名的犯罪形态。

9．继续犯，是指犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内出于持续状态的犯罪形态。

10．结果加重犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了法律规定的基本犯罪构成要件以外的加重结果，刑法对其规定了加重的法定刑的犯罪形态。

11．连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立构成犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

12．牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。 13．吸收犯，是指数个犯罪行为因一个被另一个吸收，失去独立存在的意义，而仅按吸收的罪处断的犯罪形态。

14．结合犯，是指两个以上独立罪名的不同犯罪行为，根据刑法分则的规定结合而成一种新罪的犯罪形态。

15．惯犯，是指以某种犯罪为业，或者以犯罪所得为主要生活来源或挥霍来源，在较长时间内反复实施同一种或者几种犯罪，已养成犯罪恶习的犯罪分子及其犯罪形态。

五、简答题

1．二者的主要区别是：犯罪预备有犯罪的预备行为，对社会有危害性，已经构成犯罪，应当受到刑罚处罚；犯意表示是单纯的犯意流露，无危害社会的行为，是犯罪思想，不具有社会危害性，因而不能认定为犯罪和处以刑罚。

2．犯罪未遂应当具备如下三个特征：一是行为人已经着手实行犯罪，即已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪客观方面构成要件的行为；二是犯罪未得逞，即未完成犯罪，这在结果犯中表现为未发生法定的犯罪结果，在行为犯中表现为犯罪的实行行为未实行终了，在危险犯中表现为未出现法定的危险状态；三是犯罪未得逞是出于行为人意志以外的原因，即足以阻止行为人的犯罪意志和犯罪活动的主客观原因。

3．二者的联系是：它们都是一罪的特殊形态；在处理上都是选择法定刑最重的一罪定罪量刑。二者的主要区别是：前者是实质的一罪，行为人只实施了一个犯罪行为；后者是处断的一罪，行为人必须实施两个以上具有牵连关系的行为。

六、论述题

1．共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。主犯是指组织、领导犯罪集团减刑犯罪活动或者在共同犯罪中起主要自由的犯罪分子。对组织、领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚；对其他

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主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。从犯是指在共同犯罪中期次要或者辅助作用的犯罪分子。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。胁从犯是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆犯是指归于唆使他人犯罪的犯罪分子。对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的未成年人犯罪的，应当从重处罚。被教唆的人没有犯被教唆的罪的，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

2．牵连犯的特征是：一，必须具有两个以上性质不同的犯罪行为，即数个行为必须具备不同的犯罪构成，触犯不同的罪名。二，数个行为之间具有牵连关系。牵连关系包括目的行为与方法行为的牵连、目的行为与结果行为的牵连和复杂的牵连等几种情况。判断行为之间是否具有牵连关系，应当坚持主客观相统一的原则。只有当犯罪人对数个犯罪行为之间的关系有认识，在这种认识支配之下实施了事实上具有目的与方法或者结果行为之牵连关系的行为者，才能认为具有牵连关系。

3．共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪，必须具备如下三个条件：其一，犯罪主体必须在二人以上。这些犯罪主体既可以都是自然人，也可以都是单位，还可以是一些是自然人一些是单位，他们（它们）都应当符合犯罪主体的条件。其二，必须有共同犯罪行为。共同犯罪行为是在共同犯罪故意支配之下实施的、侵害同一客体的行为，包括组织行为、教唆行为、实行行为、帮助行为。这些行为都是同一的危害结果发生的原因。其三，必须有共同犯罪故意。在共同犯罪中，每个犯罪人都具有犯罪故意；他们的犯罪故意的内容相同，都是为了侵害同一客体；各共同犯罪人知道自己是在与他人一起共同侵害同一客体，即具有犯意联系。

七、案例分析题

1．甲的行为是构成故意杀人罪（犯罪中止）。理由是：甲有杀人的犯罪故意，已经着手故意杀人罪的实行行为，在尚未实行终了的情况下，由于被害人的哀求而自动放弃了犯罪，这符合犯罪中止的时空性、有效性、彻底性的条件。由于当时并无发生乙死亡的结果的可能性，故甲仅需停止犯罪实行行为即可构成犯罪中止，并不需要有效地防止死亡结果的发生。乙死亡的结果是护士的失职所致，甲对此不能预见，不负刑事责任。甲的行为造成了乙轻伤的后果，根据我国刑法的规定，应当以故意杀人罪减轻处罚。

2．本案中，乙未满16周岁，不能成为盗窃罪的犯罪主体，故甲、乙二人的行为不构成共同犯罪。甲利用不符合犯罪主体条件的人实施犯罪，是间接实行犯，本案应由甲一人负盗窃罪（犯罪既遂）的刑事责任。乙不负刑事责任，在必要的时候可以由政府收容教养。

3．本案中，甲有收受贿赂的行为，也有徇私枉法的行为。收受贿赂是目的行为，徇私枉法是结果行为，二者之间具有牵连关系，应当在受贿罪和徇私枉法罪这二者中，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。（参见刑法第399条第3款的规定）

第七章 正当行为

［内容提要］

正当行为，是指某一行为从形式上看符合某种犯罪的构成要件，但基于某种特殊的情况而实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪的行为。这类行为的特征是：（１）行为在形式上符合某一犯罪的构成要件；（２）行为在实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪。各国刑法中正当行为通常包括：正当防卫的行为；紧急避险的行为；依法履行职务的行为；执行命令的行为以及经权利人同意的行为。我国现行刑法只规定了正当防卫和紧急避险行为。

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫的成立必须具备下列条件：（１）正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。

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（２）正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行提前防卫和事后防卫。（３）正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。（４）正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。（５）正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。正当防卫除了普通防卫外，还有特殊防卫权问题。所谓特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。根据我国刑法之规定，对防卫过当者应当减轻或者免除处罚。

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在迫不得已的情况下，所采用的损害另一较小的合法权益而保全较大合法权益的行为。紧急避险的成立必须具备下列条件：（１）紧急避险的主观条件，即紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害。（２）紧急避险的起因条件，即紧急避险必须有需要避免的危险存在。（３）紧急避险的时间条件必须是危险正在发生。（４）紧急避险的对象条件，只能是第三者的合法权益。（５）紧急避险的可行性条件，即紧急避险只能是出于迫不得已。（６）紧急避险的限度条件，是指紧急避险对合法权益所造成的损害不能超过必要限度。紧急避险还有例外的限制，即为了避免本人遭受的危险，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。根据我国刑法之规定，对避险过当者应当减轻或者免除处罚。

［练习题］

一． 单项选择题

１．正当防卫的时间条件是（ ）。 Ａ．不法侵害已经开始 Ｂ．不法侵害正在进行 Ｃ．不法侵害尚未结束

Ｄ．不法侵害已经着手实施

２．正当防卫的对象条件是（ ）。 Ａ．不法侵害行为

Ｂ．已经着手的不法侵害行为 Ｃ．第三者

Ｄ．不法侵害者本人

３．正当防卫行为的实施不符合时间条件要求的，在刑法理论上称为（ ）。 Ａ．事前防卫 Ｂ．事后防卫 Ｃ．防卫不适时 Ｄ．防卫过当

３．本题误选的答案可能是Ａ、Ｂ，即事前防卫与事后防卫。因为事前防卫与事后防卫也属于不符合正当防卫的时间条件的情形之一。

４．防卫过当应当负刑事责任，但是（ ）。 Ａ．应当减轻或者免除处罚 Ｂ．可以减轻或者免除处罚 Ｃ．可以减轻处罚 Ｄ．应当免除处罚

５．实施正当防卫的起因是（ ）。

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