国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示
国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示
摘要：
诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。
关键词：意思自治 国际合同 准据法 最密切联系 引言
国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。” 随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。
我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当
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事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。
一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展
国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。
（一）法律选择的时间、方式、范围
当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为不应予以考虑，情
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势的变迁不能成为变更合同准据法的理由，沃尔夫和诺斯则持赞成的态度。1在实践中赞成的态度是国际社会的主流趋势，1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》 第三条第二款规定：当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果。1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第七条第二款做了相似的规定。22012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》第二条第三款也明确规定当事人可以在任何时候做出或者修改法律选择。允许当事人在订立合同后再选择或者变更准据法更符合当事人意思自治原则的本意，有学者所顾虑的这样可能会对法院的诉讼规则造成不便的问题可以通过法院地的诉讼程序加以解决。
默示法律选择的方式逐渐受到国际社会的认可。当事人选择法律的方式包括明示选择和默示选择两种。明示的方式是当事人以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议中明确表明选法意图的方式，所以各国对此都予以承认和接受，有争议的是默示选择的方式。由于默示选择法律是法院根据合同的相关条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向，3有学者认为这不一定能够体现当事人选择法律的真实意图，可能会导致不公平的结果，故不承认默示的法律选择。但是，从晚近国际私法的发展趋势来看，越来越多的国际私法立法和国际公约对默示的法律选择持认可的态度，如法国、英国、奥地利、瑞士、德国等，1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》和2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》都承认了默示选择的方式。
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周辉斌、冯寿波：《论国际合同法律适用意思自治的限制》，湖南财经高等专科学校学报，2002（5），第38页。 2
第七条第二款规定：当事人可在任何时候将合同的全部或一部分从属于原先所支配的法律以外的法律，而不管这样做是否是早先选择的结果。 3
裴普：《论意思自治原则确定合同准据法的理论与实践》，法学，1999（8），第26页。
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当事人选择合同适用法律的范围趋于宽松。首先，越来越多的国家和国际公约允许当事人选择与合同或当事人没有任何联系的法律，如英国、瑞士及1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》、1994年《泛美国际合同准据法公约》等。传统的国际私法虽然承认当事人自主选择合同适用的法律的权利，但是往往要求当事人选择的法律必须和合同或者当事人存在实质性的联系，但是这样做的意义不大，而且不利于交易效率，所以现在即使早期对当事人法律选择实施限制的国家也改变了态度，如美国，早期对此是采“合理联系”的标准，但是在2001年修订后的《美国统一商法典》一改以往通例，与国内判例和国际立法趋势保持一致，放弃了“合理联系”标准。4其次，当事人所选择的法律也不再仅限于各国的国内立法，当事人可选择的准据法除国际条约、国际惯例外还包括非国家法律规则，即非主权国家立法产物的规则，这体现在2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》中，意在扩大意思自治原则的适用范围。
（二）分割适用法律
在法律选择的内容方面，存在“整体论”和“分割论”两种观点。整体论是指当事人所选择的法律适用于合同的整体，英国、法国、比利时等国采此主张；分割论是指将合同分成几个方面，分别选择每个方面所适用的法律，如在同一个国际货物买卖合同中，其买卖、运输、保险等部分，分别适用不同的法律。分割论有利于克服传统冲突规范的机械性，突显了合同准据法的合理性，更利于平衡合同当事人的利益，因而被当今大多数国家所采取，如美国、瑞士等，1980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》也采取了分割论。5
将合同分割成不同部分适用不同的法律也存在一些问题，在分割论下一个合
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许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，清华法学，2008（6），第83页。
《关于合同债务的法律适用公约》第3 条第8 款规定：当事人可以选择准据法适用于整体合同，或者只是适用于合同的某一部分。
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同可能有多个准据法，一旦发生争议无疑会增加法院的负担和诉讼成本；而且同一种类型的合同因当事人选择不同的法律，案件的判决结果就会不同，不利于判决的一致性。但是，合同的不同问题分割适用法律更符合“契约自由”的价值。
（三）向不动产合同领域的扩张适用
一直以来，因不动产与不动产所在地关系密切，国际私法领域各国的立法都规定不动产适用不动产所在地法，受制于此，在涉及不动产的合同中当事人不能根据意思自治原则选择所适用的法律。但晚近国际私法的立法在这方面表现出了宽松的趋势：1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》在第四条“未做选择适用的法律”中规定，“如合同之标的为不动产产权，或不动产使用权，应推定与合同有最密切关系的国家为不动产所在地国家”，可见该公约允许当事人在不动产物权合同中选择准据法；瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》在不动产买卖合同中引入了当事人的意思自治原则；韩国、俄罗斯及阿塞拜疆也做了类似的规定。6
在不动产物权合同中限制性的适用意思自治原则是国际合同领域的一大进步，体现了国际私法对当事人自主意思的保护和重视，符合合同发展的大趋势。
（四）意思自治原则的统一化趋势
进一步彰显当事人意思自治原则在国际合同法律适用上的中心地位的标志无疑是2012年《海牙国际合同法律选择原则（草案）》的通过。海牙国际私法会议自2005年起即就制定协议选择合同准据法的一般性原则问题进行讨论和研究，2009年成立起草工作组，2012年工作组正式提交了《海牙国际合同法律选择原则（草案）》，草案于同年11月份通过。
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胡秀娟，《论当事人意思自治在国际合同法律适用中的发展——兼评民法<草案>第九编涉外合同法律适用的规定》，湖北广播电视大学学报，2007（7），第85页。
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该《草案》的主要目标就是在国际合同领域中促进当事人的意思自治。草案通过扩大“国际性”合同和法律选择的范围、放宽对法律选择时间方式的限制等方式巩固意思自治在协议选择法律中的中心地位。该《草案》虽然没有约束力，但是对于未来最终形成具有广泛指导意义的软法具有较高的指向性，同时也体现了，在合同领域提升当事人意思自治原则的地位是整个国际社会的发展趋势，在国际条约中承认国际合同当事人的选法自由乃是大势所趋。7
二、对意思自治原则的限制
扩张当事人意思自治的适用范围是国际私法的一个发展趋势，在国际合同领域适用条件渐趋宽松也有多方面的原因。首先，这是对传统国际合同中冲突规范连接点僵化性、机械性的软化和改进；其次，意思自治符合“契约自由”、“私法自治”的理念；再次，从司法层面上讲，一方面意思自治有利于判决结果的可预见性、一致性和确定性，另一方面法院通过直接适用当事人选择的法律可以减轻自己的负担，节约司法成本。尽管如此，意思自治原则的适用并不是没有限制的，因为法律的适用终究是国家行为而非当事人个人行为，出于对特殊合同中弱势群体利益的保护、对实质正义的追求及对国家主权、立法的维护，各国在接受当事人意思自治原则的同时也对其适用设置了限制性条件，可以说，在晚近国际私法的发展中，当事人意思自治原则的扩张和限制是同步发展的。
传统国际私法主要是在两方面对意思自治原则进行限制，一是实质性联系原则，即要求当事人所选择的法律与合同或者交易存在必要的联系，随着国际交易和国际私法的发展，该限制已经基本被国际社会抛弃；二是合法和善意原则，但因该要求在实践中难以实行也已经成为历史。20世纪后期，随着意思自治原则的逐步成熟，对其限制也出现了新的发展，主要是以下几个方面。
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刘仁山，《国际合同法律适用中“意思自治原则”的晚近发展》，环球法律评论，2013（6），第148页。
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（一）弱者保护原则
“契约自由”的基本前提是当事人的平等性，作为“契约自由”理念延伸的当事人意思自治原则也应该是在平等的基础上适用才能实现公正，如果合同双方存在明显的实力、专业知识等的悬殊，那意思自治很可能就沦为强者欺负弱者的工具，最典型的就是消费合同和雇佣合同，这两类合同中消费者对于商家、受雇者对于雇主而言处于“弱势”的一方，若在这种合同中不加限制的由当事人选择适用的法律，不可避免的会发生商家、雇主利用自身的优势选择对自己有利的法律的情况。20世纪后，针对这种情况，“弱者保护”的理念受到人们的重视，且自50年代以来，“实质正义”取代“冲突正义”成为国际私法追求的主要目标，通过对涉外消费合同、雇佣合同中当事人意思自治加以限制，使消费者、雇佣者避免因商家、雇主的强制、欺诈或者未充分通知而同意所选择的法律所引起的不公正成为国际社会广泛接受的观点。
实践中，最初对意思自治适用过程中产生的异化进行纠正的方式是普通法系的法官通过判例法予以纠正，如美国20世纪30年代一些判例否定意思自治的目的都是为了保护受雇者的利益，到20世纪50年代，宣告格式合同中法律选择无效的原因是合同格式中一方当事人处于不利地位。8但是当时合同自由观念盛行，为保护弱者而否定意思自治的现象并不普遍。20世纪60年代以后，消费者保护运动和民权运动的开展，使各个国家开始重视对消费者和受雇者的保护，奥地利率先在其国内冲突法中规定了对消费者和劳动者的特别保护，随后，德国、瑞士、加拿大魁北克、俄罗斯等国也作出了类似的规定1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》在其第五条第六条中对消费合同及雇佣合同的法律适用做
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许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，清华法学，2008（6），第84页。
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了相关规定，开启了此类立法的国际先例。
在消费合同和雇佣合同中对意思自治的限制主要有以下几种形式：一是直接排除当事人的法律选择，如瑞士对消费者的保护才此种形式；9二是允许当事人在特定范围内选择法律，如瑞士对劳动合同采此种规定；10三是要求当事人选择的法律不得排除有关强行法给予的最低限度的保护，如奥地利；11四是直接赋予弱势一方较优的法律选择权，如我国。12可见，弱者保护原则限制了当事人意思自治在消费合同和雇佣合同中的适用。
（二）强制性规则
“强制性规则”或“强行法”一般是指一国出于对本国政治、经济和其他政策的特殊考虑以及为了维护本国的国家利益和社会公共利益而特别规定必须予以适用的法律，它意欲在涉外关系中直接适用本国的国内实体法，而不顾冲突法的要求。早在19世纪萨维尼就提出强制性规则排除冲突法的适用的理论，1958年法国学者弗朗西斯卡斯基在萨维尼的基础上提出“直接适用的法”的理论意在缓和强行法和冲突之间的紧张关系，但其实质仍然是在特定领域排除冲突法的适用，和强制性规则并无明显区别。现实中很大一部分“直接适用的法”存在于合同领域，一定程度上限制了意思自治的适用。采取强制性规则限制意思自治的典型是1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》，该公约第三条第三款规定：当事人选择外国法这一事实，无论其是否同时选择外国法庭，如在法律选择时一切与当事情况有关的因素仅同一个国家有关，不应影响该国法律规定的适用，即该国法律规定（以下称“强制性规定”）其适用不得以合同废除之。
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1987年《瑞士联邦国际私法》第120条。 1987年《瑞士联邦国际私法》第121条。 11
1979年《奥地利国际私法》第41条和44条。 12
2010年《中华人民共和国涉外法律适用法》第42条。
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传统上，法院地的强制性规则排除冲突法规范被优先适用是无疑的，晚近国际私法的发展中，适当考虑法院地以外的国家的强制性规定受到了关注，1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》第七条规定：“根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一国有着密切的关系，则该另一国法律的强制性规定，得认为有效，但必须依该另一国的法律，亦不论何种法律适用于该合同，均必须适用此种强制性规定时为限。在考虑是否认为此种强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。”根据该规定可知，强制性规则除法院地和当事人所选择法律的国家的之外，法院地还可以考虑第三国强制性规定的适用，但是，法院地的强制性适用是无条件的，第三国强制性规则的适用则要考虑其性质和目的，并不是绝对适用的。此外，2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》第十一条也规定法院可以适用或者考虑适用另一个国家的强行性规则。
（三）公共政策（公共秩序）
公共政策也是各国经常用于否定国际合同中当事人所选择的法律的理由，公共政策一般涉及的是一国道德层面上的价值，但是对于何为“公共政策”各个国家及国际社会并没有统一的确定的标准，所以该政策在实际操作中往往成为法院地任意排斥当事人意思自治的借口，在《海牙国际合同法律选择原则（草案）》公约中提出只有当事人所选择的法律与法院地的公共政策的“基本观念”存在“明显冲突”时，才能否定当事人的意思自治，可见国际社会意在减轻公共政策对意思自治的限制。
三、对我国的启示
目前我国现行有效的有关涉外合同的法律、法规、司法解释及文件有：1983
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年《中外合资经营企业法案实施条例》，该法第十五条率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法；1986年《民法通则》，该法第145条对涉外合同的法律适用做了相应的规定；1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》；1992年《海商法》；1995年《民用航空法》；1999年《合同法》。这些规定都不是专门性立法，操作性不强，所以在2007年最高人民法院公布并实行了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》首次对涉外合同的法律适用作出了专门性的规定，随后，在2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，并在2012年通过了《关于适用<中华人民共和国民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》），于2013年生效，同年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》被废止。
2010年《涉外民事关系法律适用法》将意思自治原则置于总则部分，开国际私法立法之先例，是一个很大的进步。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》对《涉外民事关系法律适用法》做了一般性的解释，对当事人意思自治原则的适用作出了更明确的规定，但是仍然存在有待改进和完善的地方。
（一）存在的不足
首先，对于法律选择的方式有待完善。《涉外民事关系法律适用法》第三条规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四十一条规定，当事人可以协议选择合同使用的法律。根据该法的规定我国仅承认明示方式选择的法律，对此，《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第八条规定：各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。有学者认为这是当事人默示选
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择法律的方式，因此可以认为我国是有限度的承认默示选择的。13但是这种承认与真正的承认默示选择还是存在差距的，这种承认仅仅适用于在当事人之前没有选择法律且诉讼中援引了相同国家的法律的情况，法院对此并没有发挥自由裁量权，即在当事人不选择适用的法律且未援引相同国家的法律时，法院并没有义务根据合同的目的、内容等去推定应该适用的合理的法律，而且在实践中法院往往直接适用了法院地法，这很可能会对合同当事人造成不公且与国际合同中意思自治原则的发展大势不符。
其次，在第三国强制性规定适用方面存在空白。《涉外民事关系法律适用法》仅规定我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定；《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第十条中对强制性规定的范围作了一定程度上的明确。但对于国际合同的当事人通过意思自治规避外国强行性规则时可以在某种程度上适用外国法的强行性规则则没有规定。考虑适用准据法所属国和法院地国以外第三国的强行性规则是晚近国际私法的一种趋势，当行为地国既不是准据法国也不是法院地国，而当事人的行为违反了行为地的强制性规则或者公共秩序时，若在中国法院进行诉讼，依据当事人选择的法律进行判决可能会产生不公正的结果。
再次，对公共政策的适用缺乏必要的限制。《涉外民事关系法律适用法》第五条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。在我国不得违反公共利益即前文提到的公共政策对意思自治原则的限制的另一种表述。对公共利益的具体范围并没有明确界定，为法院滥用“公共利益”排斥当事人意思自治打开了方便之门。
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吕岩峰：《关于涉外合同法律适用问题的法律实践》，法治研究，2013（11），第36页。
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（二）借鉴
我国《涉外民事关系法律适用法》顺应世界潮流，从条文结构、内容和数量上对意思自治作出了比较完备的规定，凸显了当事人意思自治在我国涉外民事关系尤其是涉外合同中的重要地位，所以，对立法中仍然存在的需要完善的地方可以通过司法解释的形式予以补充。目前来看，需要补充或明确的方面有：
1、明确默示选择法律的方式
默示的方式选择法律对法官的自由裁量权依赖较高，故有学者担心法官会滥用自由裁量权导致不公正的结果。但是，法院推定当事人所选择的法律并不是仅凭主观臆测，而是根据合同内容、目的等进行法律推定，且各国完全可以通过立法对法官的法律推定做出限制来避免不公正结果的出现，承认默示的法律选择也能够有效的避免实践中当事人没有明示的法律选择则时，法院直接适用法院地法的情况。承认当事人默示选择法律的方式不仅与我国立法中重视意思自治原则的理念相一致而且顺应国际私法的发展趋势。
我国可以在当时人没有明示选择法律时，允许法院根据合同的文义、合同目的、合同履行等与合同有密切联系的要素推定合同准据法。
2、适当考虑第三国强制性规定
国际社会晚近的一些立法及2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》都规定了在某些情况下一国法院可以考虑适用准据法所属国和法院地国以外第三国的强行性规定。这样规定一方面是出于国际友好尊重他国国家主权，另一方面也是促使合同当事人善意遵守与合同具有更紧密联系国家的社会经济管理制度。避免当事人恶意规避第三国强制性规则导致的严重不公、欺诈等后果的发生，我国应该有条件的考虑第三国强制性规定的适用。
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3、公共政策
公共政策或公共秩序或者说公共利益是一个相对主观的概念，灵活易变，通过该理论对意思自治原则做出适当的限制是必要的，但实践中往往发生不当限制的情况。故，在不能对这一概念做出准确定义或者界定的情况下，应该做出一些适用该理论的条件。
我国可以通过司法解释做出以下限制：所违反的公共利益必须是当前的社会秩序或者利益而不能是过去的或者未来潜在的；公共利益原则上作为意思自治的“例外”加以适用，具体案件由法官分析适用；将法官利用其丰富的审判经验形成的较成熟的判决作为典型案例予以公布，供以后的审判参照适用。
结语
当事人意思自治原则在国际合同中地位越来越重要，历经七年的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》在2012年通过后，2013年和2014年海牙国际私法会议都将其作为议题进行讨论，可见关于当事人意思自治原则的统一国际规则也得到了国际社会的认可。应大势所趋，趁此契机应该进一步完善我国意思自治的立法，为我国参与世界贸易提供法律上的保障。
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