完全没有与加害行为抗争的武器。
因此，惩罚性赔偿符合了实质正义的追求，使这一制度在弥补了受害人损失的同时，也使受害人的痛苦和愤怒得到缓解。法律制度的创设应该考虑正义的实现，惩罚性赔偿关注的不是起点的公平，而是结果上的正义。从这一点上可以看出惩罚性赔偿在实现实质正义上，较之补偿性赔偿有更多的优势，损害赔偿由最初的补偿性赔偿发展到惩罚性赔偿存在的被接受，可以看出人们已经从单纯的追求“形式正义”转向了追求“实质正义”。
三、《新消法》关于惩罚性赔偿的评析
(一)修改的内容及其意义
《新消法》在惩罚性赔偿方面做的修改主要包括两个方面，一是在惩罚性赔偿的来源上增加了侵权的惩罚性赔偿，二是在惩罚力度上加重了惩罚性赔偿金。
1、增加了侵权的惩罚性赔偿责任 修订前的《消法》第49条规定商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿责任,局限在违约责任领域,并没有包括侵权的惩罚性赔偿。这样的规定是不完善的。因为服务欺诈和商品欺诈,对于消费者的损害,仅仅是合同预期利益的损失,并没有造成消费者的固有利益损失,相对而言,损害并非严重。但是,由于恶意的商品欺诈和服务欺诈,造成了消费者的固有利益损害,包括合同利益以外的人身利益或者财产利益的损害,其对消费者的损害更为严重。例如将假冒伪劣产品故意销售给消费者,仅仅造成了消费者在合同的预期的财产利益上的减少,并没有造成人身损害,以及其他财产利益的损害。对此都可以请求惩罚性赔偿;而恶意销售假冒伪劣产品,或者提供欺诈性服务,造成消费者人身损害或者其他财产损害的,损害后果更为严重,却不规定惩罚性赔偿责任,显然在利益衡量上,是不平衡的。根据损害的后果程度衡量,对于商品欺诈或者服务欺诈造成固有利益损害的,更应当给予惩罚性赔偿,才能够更好地发挥惩罚性赔偿责任制度的作用,净化市场经济环境,保护消费者合法权益。由此观察,《消法》第49条规定显然存在不足。
尽管在2009年的《侵权责任法》第47条在一定程度上弥补了这一不足，但从消法的责任体系而言，仍然是一大缺憾。同时，《侵权责任法》第47条并没有具体的惩罚金额等规定，在实践中也不利于保障买受人的权利。因而，《新消法》第五十五条第二款的规定，不论是在架构上还是在实践操作上，均具有重大意义。
2、加重了惩罚性赔偿金 《消法》第49条规定惩罚性赔偿金,计算的标准是价金,赔偿的数额是两倍。其实,这里所说的双倍赔偿,与中国古代的惩罚性赔偿是一样的,即一倍是返还,另外的一倍才是惩罚性赔偿金。这样的损害赔偿责任是体现了惩罚性,但赔偿的惩罚性不足,还不能达到应当预期的惩罚性。
我国台湾地区《消费者保护法》第51条规定：“依本法所提之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金;但因过失所致之损害,得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿。”其故意造成消费者损害的,是损害额的三倍,过失造成消费者损害的,是一倍。其基本含义是:第一,计算的标准是损害额,而不是商品或者服务的价金;第二,赔偿的数额是三倍或者一倍,须知这个三倍和一倍,都不包括本数,是在损害额之外的三倍或者一倍。如果加在一起,前者是四倍,后者是二倍。其惩罚性赔偿金的数额显然远远高于我国大陆《消法》的规定,只相当于过失造成损害的倍数,并且不是损失额而是价金额。
我国台湾地区也是大陆法系传统,其民法传统也遵循补偿性原则。其《消费
9
者保护法》在采纳保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任制度的时候,规定的惩罚性赔偿金数额显然高于大陆《消法》的规定。尽管我国台湾地区的学者也对其提出过广泛的异议,认为损害赔偿之目的,完全只在于填补被害人所受之损害,殊无再科以惩罚性赔偿之理由与必要,对加害人毋宁是近乎严苛,但在实践中,法律已经规定,法院也在适用,因此具有可参照性。对此之下，我国《消法》规定的惩罚性赔偿金,其惩罚的数额显然不足。
现行《新消法》将违约情形下的惩罚金由过去的价金的一倍变为价金的三倍，且规定价金四倍不足五百元的为五百元；而侵权下的惩罚性金以所受损失的二倍为限，这些修改都加重了经营者的责任，更加充分保障了消费者的权利。 （二）从《新消法》看消费领域惩罚性赔偿的构成要件
1、违约下惩罚性赔偿的构成要件 根据第五十五条第一款的规定，“经营者提供商品或服务有欺诈行为的”，消费者即可主张惩罚性赔偿金。这意味着只要在经营者存在欺诈行为，消费者即可主张惩罚性赔偿，不要求存在实际损失，更不存在因果关系的认定问题。那么，关键在于欺诈的认定。
对于欺诈的认定问题，主要有三种观点：第一种认为，认定欺诈行为须以故
17
意为构成要件,没有主观故意即不能认定欺诈；第二种认为，欺诈应当坚持故意的要件，但是由于双方地位的悬殊在很多场合下消费者很难提供证据，因而主张对故意要件的认定适用过错推定原则18；第三种认为如果拘泥于“欺诈”的概念就很容易把《消法》架空，因为欺诈是很难认定的，任何人都会说我不是故意的，因而主张只要构成损害就应该适用惩罚性赔偿19。
对于不论故意、过失,甚至不管有无欺诈,只要有损害就应当实行惩罚性赔偿的意见,是不应赞成的。因为《消法》明文规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”,是惩罚性赔偿责任适用的必要条件。为了捍卫《消法》而否认《消法》的具体规定,由于欺诈很难认定而放弃《消法》对欺诈要件的规定,显然违背了《消法》的立法本意。研究商品欺诈或者服务欺诈行为的关键,在于正确认定欺诈行为的构成,尤其是对欺诈故意的认定。离开欺诈行为去讲惩罚性赔偿金的适用,是不正确的。就第一种和第二种观点而言，笔者支持第二种观点，因为实践中，由消费者去证明经营者有欺诈的故意相比经营者自己证明其没有这个故意更难。。
具体而言，在过错推定在认定上，应该按照以下要求进行：首先，提供的商品和服务应当有明确的客观标准；其次，经营者在提供商品或服务时，对商品或者服务的客观标准应当“已知”或者“应知”；最后，经营者提供的商品或服务违背该种客观标准。
2、侵权下惩罚性赔偿的构成要件
根据《新消法》第五十五条第二款的规定，“经营者明知商品或服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，受害人可以主张惩罚性赔偿金。由此可见，侵权下惩罚性赔偿的构成要件有三：主观上要求明知，客观上要求造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害，损害结果与销售行为有因果关系。对此，笔者认为在客观上，不应将后果限定为“消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害”，即只要消费者或者其他受害人人身受到损害即可主张惩罚性赔偿。
1718
参见梁慧星、肖燕在《中国消费者报》1997年12月1日，第1版发表的意见。 参见苏号朋在《中国消费者报》1997年12月1日，第1版发表的意见。 19
参见杨振山在《中国消费者报》1997年12月1日，第1版发表的意见。
10
参考文献：
1、杜称华：《惩罚性赔偿的法理与运用》，武汉大学博士学位论文，2012年10月。
2、张诺诺：《惩罚性赔偿制度研究》，吉林大学博士学位论文，2010年6月。
3、周江洪：《惩罚性赔偿责任的竞合及其适用》，载《法学》，2010年第4期。 4、杨立新：《<消费者权益保护法>规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，2010年第3期。
5、张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》，2009年第4期。
6、赵庆飞：《惩罚性赔偿规则的经济学分析》，载《人民法院报》2009年7月7日，第6版。
7、宋伟民、刘芳：《经济法的公平：形式公平与实质公平的统一》，载《法治与社会》，2008年3月。
8、余艺：《惩罚性赔偿研究》，西南政法大学博士学位论文，2008年3月。 9、余艺：《惩罚性赔偿责任的成立及其数额量定——以惩罚性赔偿之功能实现为视角》，载《法学杂志》，2008年第1期。
10、董春华：《各国有关惩罚性赔偿制度的比较研究》，载《东方论坛》，2008年第1期。
11