深圳发展银行个人房产按揭贷款风险揭示及应对措施

第一章 我国房地产法律环境现状及应对措施

一、当前我国房地产有关法律的不利因素

随着金融全球化的发展和我国正式加入世贸组织并参与激烈的国际竞争，我国现有银行及个人信贷相关法律从基本原则、法律内容、法制形成与发展机制、执法环境和程序上不同程度的制约着金融市场和银行业的发展。究其原因是我国的法律是在由计划经济向市场经济转轨过程中逐步制定和颁布的，因而按WTO规则及2001《巴塞尔资本协议》的要求，现行的银行法律体系逐步的、明显地暴露出其在个人按揭贷款上对银行合法权益保护的薄弱。

（一）《担保法》尚不能切实保障银行债权实现

1. 抵押权权利限制：贷款期限届满未受清偿时，我行不能直接处分抵押物 《担保法》第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。

这一规定反映了我国对债权人、特别是银行债权的保护力度远远不够。一些西方发达国家早已把抵押分为转移所有权的抵押和不转移所有权的抵押。前者可使债权人在债务人到期不履行债务时，能够不用通过法律诉讼就直接获得抵押物的所有权。在英美法系中按揭的含义就包括了转移所有权（同时债务人继续使用抵押物）的意思，这对于银行及时行使权利、减少交易和诉讼费用十分有利。而我国法律却对我行抵押权的实现做了严重限制：即当贷款履行期届满我行未受清偿时，我行不能直接处分抵押物而必须通过高费繁琐的司法程序予以解决。

2. 实现抵押权方式限制：起诉拍卖

《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

在我国，一般来说，银行实现抵押权的方式通常为：协商、诉讼和仲裁。在实践中协商解决的可能性微乎其微，仲裁虽然相对手续简易，但由于其必须借助法院执行导致执行结果不尽如人意。《城市房地产管理法》第四十六条规定：“债

务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押房产拍卖所得的价款优先受偿。”也就是说，现实中银行按揭贷款实现抵押权的有效方式通常局限为：起诉拍卖。

3. 保证人保证范围限制：保证人具有抗辩权

《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”当同一债务上出现物保与人保竟合时，保证人对担保物的范围之内具有抗辩权。事实上，当债务人发生违约行为而抵押物执行不能（唯一生活必须住房）或处臵困难时，银行不能直接要求保证人承担全部债务的连带担保责任，即使事先与保证人约定关于其自愿承担所有债务的协议也由于违背《担保法》，而自始无效。

（二）《贷款通则》从效力和内容上并不能真正保护银行债权。

1. 《贷款通则》属于部门规章，没有法律层面的效力。法院不能直接将其作为判决依据，仅用于参考。因此，在《贷款通则》中虽然对银行债权实现作了有利的规定，但在司法实践中却并未起到多少作用。

2. 《贷款通则》的内容严重滞后。《贷款通则》颁布于1996年8月1日，这近十年时间我国个人按揭业务发展突飞猛进，有关银行业务的法律法规也进行了较大的更改。贷款通则在借款人条件等诸多方面规定严重不合形势，阻碍了银行信贷业务发展。

（三）关于查封、扣押、冻结财产的司法解释对银行按揭优先权的动摇 司法解释第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”根据上述规定可知，即使按揭房屋已经设定抵押，只要属被执行人及其所扶养家属必须居住的，也不得被拍卖、变卖和抵债。这种做法必然会导致执行程序的延长和执行成本的增加。

随《解释》配发的“答记者问”指出：“如果将被执行人执行到低于最低生活保障的境地，则政府必须出面救济，就等于政府替他还了债，因而是不合理的。”事实上，最低生活保障和执行中的“生存免责”是两个概念，最低生活保障是政府的当然义务，是财政支出的一个内容；而“生存免责”则是对私权自治的一种限制。将二者等同起来加重了债权人的负担，实际上是要求债权人来替政府承担公共职能。

总之，该司法解释通篇体现出保护被执行人的价值倾向，这对于通常以债权

形态而存在的我行金融资产而言，都构成较大冲击。

（四）个人（消费）信贷立法的缺乏和社会保障体制的薄弱

个人信贷是市场经济条件下利用信贷手段促进个人消费的重要方式。近几年，各商业银行的个人信贷悄然兴起，特别是个人住房按揭贷款更是增长迅速。个人信贷作为银行零售业务的中流砥柱，其贷款对象、操作程序、贷款担保等都有其独特之处。正因为此，世界上许多个人（消费）信贷业务开展得比较好的国家如美、法、英等国都制定有专门的法律，而我国却没有相关系统法律。

其次，我国社会保障制度不健全，覆盖面窄，并无相应法律保障。据统计，我国目前享受养老金和医疗保险待遇的人，只占总人口的12%，绝大多数人要自己负担自己的健康和安全。这些人一旦失业或遇有重大疾病，就势必影响个人信贷的推进和整个社会的稳定。

二、我行应对措施

（一）办理强制执行公证。

强制执行公证是指我行与借款人约定，当借款人发生违约情形时被赋予强制执行效力的公证的形式约束，我行不经诉讼审判程序，径行向法院申请强制执行抵押物以保障权利实现的一种公证形式。

1. 办理强制执行公证的优势：

（1）缩短实现抵押权的时间、简化处分手续，减少处分费用，避免诉讼和仲裁程序。

（2）在公证书中，由于借款人承诺“该住房非本人及抚养人生活必须房产，并不以此对抗法院强制执行”，因而在主观上对其有一定约束。

（3）在效力上，与仲裁决议和判决书具有同等执行力。 2. 办理强制执行公证注意事项： （1）在法定期限内提出申请；

（2）按要求向法院提交执行申请书及有关材料（包括借款人违约事实证据）； （3）向法院提供可靠的抵押物线索。 （二）借款人直系亲属提供住所承诺

借款人直系亲属提供住所承诺是指我行对于首次臵业和未提供拥有其他住房证明的借款人，可以要求其直系亲属与我行签署的当借款人发生违约、我行处

分抵押物时，无条件为其提供居住场所的承诺。

新司法解释的出台虽然是以保障生存基本权利为始终的，但它并未否认银行的债权。事实上，只要能够为借款人提供相对稳定的住所，当生存权与债权不再冲突时,处分以唯一住房形式存在的抵押物也并非不可能。

（三）提高借款人贷款门槛，改变对抵押物完全依赖状态。

在个人贷款，尤其是个人住房按揭操作中，要改变以往偏重抵押物是否足值的风险评估方式，加强对借款人和第一还款来源的调查分析。细分客户群体，对不同信用特征客户采取差异化发展策略。

首先要对借款人的道德风险进行评估，要充分利用人行征信系统及其他独立的第三方资料，并通过包括职业情况及变迁、家庭背景、信用记录等资料综合判断借款人的还款意愿和违约成本。

其次，要对借款人的收入情况进行调查，对其家庭收入的稳定性进行分析，并重点对借款人的家庭资产，尤其是是否拥有第二套住房等情况进行调查了解。对国家机关公务员、事业单位员工、教师、国有大中型企业正式职工等收入较为稳定的阶层，基于其职业的稳定性可以重点发展；对收入较高但存在一定不确定性的民营企业中高层管理人员以及执业律师、执业会计师等，基于其家庭较为丰厚的资产或多套住房可以适度发展；对收入和资产情况都存在较多不确定性的自雇人士，以及收入较低的工薪阶层，应审慎发展。

第二章 源于开发商的风险及其控制

一、开发商风险种类 （一）开发商资质和信用瑕疵

在住房按揭贷款业务中，开发商扮演着重要的角色：首先，它是按揭房产的生产者，若其因为经营不善，管理混乱导致生产主体出现问题，如破产、停业或取消资质等情况，则抵押实体便成为空中楼阁；其次，它是借款人按揭贷款的阶段性信用担保人，一旦借款人没有履约，我行可以向开发商主张权利。这时开发商如无力承担这个责任，势必影响我行信贷安全。

（二）开发商延期交付楼房甚至烂尾

开发商由于经营不善、缺乏资金等原因，延期交付或交付不能，致使购房合