案例题总结

1.被告因建造一栋大楼，急需水泥，遂向本省的甲水泥厂、乙水泥厂、原告丙水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需150号水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向被告回复，在函电中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告丙水泥厂在发出函电的同时，派车给被告送去了100吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知乙水泥厂所产水泥质量较好。因此，向乙水泥厂发去函电：“我公司愿买贵厂100吨150号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电的第二天上午，乙水泥厂发函称已准备发货。下午，原告水泥厂将100吨水泥送到，被告告诉原告，他们已决定购买乙水泥厂的水泥，因此不能接受原告的水泥。原告认为：被告拒收货物已构成违约。双方协商不成，原告诉至法院。你认为应该如何判决?

2.出租车在街上揽客是要约邀请吗？

评注：不是，它是属于政府订价的合同，也就是说只要他打上无客牌，它就是一种要约，它的价格是政府订好的。它是一个要约行为。要约邀请不用承担责任，是希望对方提出条件与自己订合同。而要约是自己提出条件。

3.法国公司甲给中国公司乙下订单：“供应50台拖拉机，100匹马力，每台价格4000美元，合同订立后3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙电报回复为：“接受你方条件，在订立合同后即装船。”问题：双方的合同是否成立，为什么？

4.A是一个古董商，A要求B在3个月内完成修复十幅画的工作，价格不超过一个具体的金额。B告知A，为了决定是否承诺该要约，B认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在5天内给出一个明确的答复，A同意了，基于对A的要约的信赖，B马上开始了工作。问题：A在这5天内是否能撤销要约？

评注：

关于要约撤销，普通法认为作为一项规则要约可以撤销，而大陆法的多数国家则持相反的观点。《通则》采用了折中的方法，首先规定要约作为规则可以撤销，但又有例外情况，（1）在合同订立之前，要约得以撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（2）但是，在下列情况下，要约不得撤销：第一，要约定明确承诺的期限，或以其它方式表明要约是不可撤销的；第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行事。

5.美国纽约市某公司A于10月22日来电向中国上海市某公司B下订单（发盘）出售一批木材。列明各项交易条件，但未规定有效期限。B公司于当天收到来电，经研究决定，于22日上午11时向上海市的电报局交发对上述发盘表示接受的电报，该电报于22日下午1时送达A公司。此期间，因木板价格上涨，A公司于22日上午9时15分向纽约市电报局交发电报，电文如下：“由于木材价格上涨，我10月20日发盘撤销。”A公司的电报于22日上午11时20分送达B公司。问，A公司是否成功地撤销了其要约，A、B之间的合同是否成立？

评注：

美国承诺生效的时间实行的是投邮主义，以书信、电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效；而对要约和撤回要约的意思表示采取到达主义，即必须到达受要约人才能生效。该案例A公司要约的撤销通知的到达（上午11时20分）晚于受约人发出的接受通知时间（上午11时），撤销通知无效，合同成立。

6.要约人A在要约中明确表示，3月31日为承诺其要约的最后期限。受要约人B的承诺于4月3日送达A。要约人A仍然对该合同有兴趣，愿意“接受”B的逾期承诺，并且立即通知了B，A的通知于4月4日送达B。问题：该合同是否成立，合同的成立时间是何时？

评注：

迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，只有得到原要约人的立即承诺

后才能成立合同，所以该合同成立；而且如果要约人接受逾期承诺，则在一项逾期的承诺送达要约人时，而不是在要约人通知受要约人其认为该逾期承诺有效时，合同视为成立，合同成立的时间为4月3日。

7.服装厂业务员与贸易公司业务员受双方公司的书面委托，签订了一份布料供应合同，总金额五万四千元，由于服装厂业务员未带合同专用章，因此，合同上只有双方业务员的签名和贸易公司的合同专用章。贸易公司答应服装厂业务员将合同带回加盖合同专用章后快件寄回，收到寄回的合同即发货。贸易公司在约定的时间未收到服装厂寄回的合同，去函催办。服装厂收到贸易公司催办函后，要求贸易公司按所签订合同的要求“发货”。贸易公司于是应约发货。然而，在贸易公司办完托运手续后，却收到服装厂“请勿发货”的电函。但是布料已寄出。布料到站后，服装厂拒收并向贸易公司发出“退货”电函。贸易公司按合同约定向服装厂催要货款，遭服装厂拒绝，协商解决不成，贸易公司将服装厂告到人民法院，请求人民法院判决服装厂支付货款五万四千元、运费二千四百元、滞港费三百元、及违约金一万零八百元。

分析：

(1)未加盖合同专用章的合同，如果有法人授权的代表人的签字，合同成立。 服装厂与贸易公司签订布料供货合同的业务员有服装厂和贸易公司的书面委托书，《合

同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当

事人依法可

以委托代理人签订合同”。签定合同的这两名业务员符合该条规定：1、他们具备

相应的民事

权利和民事行为能力2、他们是在公司授权的情况下签定的合同。因此，该合同

即使服装厂

没有加盖公章，也应视为合同已经成立，是双方公司的真实意思表示，对双方均

有约束力。

(2)双方已经实际履行了合同。

服装厂在合同签定后虽然没有将加盖公章的合同寄回，但是却电函贸易公司按合同的约定发货，虽然服装厂口头上不承认业务员签的合同，但是该电函却表示服装厂已经从实际上承认了该合同。贸易公司收到电函后，也按照合同的要求发货。因此，双方的合同已经实际履行，服装厂拒收货物，已属违约，贸易公司完全可以追究服装厂的违约责任。

8.[莱威斯诉艾伍纳案]

原告登广告出售他的旧车，450英镑。骗子上门自称是电视演员盖克，并出示有照片的证件，他愿支付支票。莱威斯同意了。后来骗子把车转卖给艾伍纳。莱威斯上当后因找不到骗子，于是起诉艾伍纳，想讨回车子。

法院认为，这种情况属于错误陈述，只能撤销，而现在在合同撤销前，车已转入第三人手中，第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。

9.[卡笛诉林达纳案]

骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物，然后转卖给被告。原告发现上当后向被告讨回货物。

法院认为，这种情况与骗子上门的情况不同。骗子上门，卖方理应有所识破，故承担风险大些。这里卖方始终未见到骗子，一直以为对方是一家公司，故属于误解，合同不存在，卖方可追回货物。

10.威伯斯特诉塞西案

原告以2000英镑买被告的一桩财产，被告不肯。后原告又说以1250英镑买，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院认为，原告明知被告误解而佯装不知，故该合同无效

11.［国际墙面装饰公司诉市场营销公司案］

原告与被告订立独家代理合同，由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦．合同规定每次交货后９０天内被告应付款．被告总是推迟２－２０天付款．后陶质

瓦销路很好，原告想再设代理销售点，但鉴于同被告订立的独家代理合同．所以想以被告迟延付款为由解除合同．

法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失．

12.［克蒂斯诉化学洗染有限公司案］

原告去洗染公司洗衣服，洗染公司规定对所洗衣服受损、受污不负责。但雇员对原告只说衣服受损不负责，后来衣服受污，洗染公司想以免责条款为由推脱责任。 法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款，但进入合同的只有受损免责条款，受污免责条款未进入合同，故不能免责，被告败诉

13.［切佩顿诉佩雷案

原告租了被告一张桌子，后桌子塌了。原告因此受伤。被告认为出租的地方挂了注意事项（其中含有免责条款），原告付钱后得到的收据上也有免责条款，但原告没有注意，所以出租方不负责任。

法院认为，免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的，挂在墙上的注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的，收据是收款的凭证，不是合同正文，出租人没有强调。故此案的免责条款无效。

14.2005年6月15日，北京长得瑞华电子技术有限公司通过北京双方平安货物运输有限责任公司托运IBM 1858－2W C笔记本电脑一台及电脑包一个给河北唐山的客户。在平安公司向瑞华公司出具的运单的下部，用小号字体印有：发货人须声明货物价值交纳保险金后，如运输途中发生货物损坏短少承运人按实际损失赔付，但最高不超过声明价值；未交纳保险金的无效；未声明货物价值的，按每公斤1元赔付；有下列情况之一的承运人不负责赔付：人力不可抗拒、暴力抢劫等。

在瑞华公司将电脑交由平安公司托运后过了有一个月左右的时间，瑞华公司收到唐山客户发来的催货通知书，称客户至今也未收到其订购的货物。 瑞华公司经与平安公司联系得知，在发货当天晚上八点左右，该货物在中国人民

大学附属中学对面马路便道上被犯罪嫌疑人抢走，平安公司已向公安机关报案，目前公安机关已经立案侦查。

瑞华公司与平安公司协商赔偿事宜未果，遂以平安公司未能尽到相应的义务为由诉至法院，请求法院判令平安公司赔偿瑞华公司货物损失10800元。平安公司则认为双方签署的运单中明确约定了如果因犯罪原因造成货物丢失公司不予赔偿，不同意赔偿请求。

法院法院经审理后认定：运单是平安公司单方制作的格式单证，其中的运输合同条款是由平安公司单方预先拟定的格式条款，而不是双方当事人协商一致的结果。平安公司仅以不醒目的字样将其印制在运单上，不足以引起对方的注意。在我国现有法律没有相应规定的情况下，运输合同此项约定免除了平安公司自身的赔偿责任，加重了瑞华公司的损失，故应为无效条款，对瑞华公司不产生法律约束力。

此外，法院还认为，运单中关于未声明货物价值的按每公斤1元赔付的约定，是属于免除平安公司自身赔偿责任，加重瑞华公司损失的格式条款，应为无效约定，对瑞华公司不产生法律约束力。平安公司负有将瑞华公司委托运输的货物送交收货人的合同义务，并依法负有对运输过程中货物毁损、灭失的损害赔偿责任。 据此，一中院判定瑞华公司与平安公司所签订的运单中关于未声明货物价值的，按每公斤一元赔付以及在发生暴力抢劫情况下承运人不负责赔付的条款无效，平安公司赔偿瑞华公司货物损失10800元。

15.2007年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。 9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。乙公司

则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。 问:该案应该如何处理?

从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，由于不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据《合同法》第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。

17.2006年8月10日，河南省喜雨有限公司（以下简称喜雨公司）与深圳东南经济开发公司（以下简称开发公司）在河南省郑州市签订购销合同—份。合同约定：喜雨公司供给开发公司国际中级毛绿豆（含水量2％）3000吨，每吨价格985元，总货款2955000元，于同年9月20日前交货，并负责办理商检证、免疫证、产地证、供货证和化验单。需方开发公司在合同生效后预付22万元定金，8月底付足货款的50％，包括定金共1477500元，余下货款在货到后付清。

18.合同签订后，开发公司于2006年8月11日给付合同定金22万元，并在收到喜雨公司提供的商检、产地等证和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后，于同年8月25日将合计金额为1257500元的两张汇票交给喜雨公司。喜雨公司收到定金及汇票后，于9月13日向需方发出毛绿豆3000吨，并要求需方收到货物后结清余款。需方开发公司在验货后发现：毛绿豆的含水量高出合同约定标准4％，无法制浆，所以，需方以供方履约有瑕疵为由，拒付余款。而喜雨公司则认为：合同约定需方在“货到后结清余款”，但需方在收货后迟迟未将余款结清，

构成违约，双方遂发生纠纷。 问:该案如何处理?

在本案中，喜雨公司与开发公司签订的购销合同依法有效，对双方当事人均有法律拘束力。按照合同，供需双方当事人互负给付义务，喜雨公司负有“提供符合约定标准的绿豆”的义务，开发公司则负有“支付约定的货款与定金”的义务，且根据合同约定，双方的履行次序依次是：需方支付定金及部分货款，然后供方供货，最后需方结清余款。但在本案中，在需方按时支付定金及部分货款后，供方提供的货物并不符合合同约定，因此，根据《合同法》第76条的规定，需方有权拒绝支付余款。

19.甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。

问:此行为合法吗?

本案中，乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。案中，甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生，并且按合同约定，乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后，甲方因车祸而造成身体伤害，以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生，得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时，对甲方发出了通知，告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付，这是乙方行使不安抗辩权的正当行为，完全符合不安抗辩权行使的法定要件，符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为，在法律上和法理上都是应当给予支持的。乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。

20.甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向乙公司借钱15

万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。 甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。问:乙公司该怎么办? 二、债权人代位权 （一）债权人代位权的概念

债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权而害及债权人的债权实现时，债权人为了保全自己的债权，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

（二）债权人代位权的成立条件 1．债权人对债务人的债权合法。

2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 3．债务人的债权已到期。

4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时债权人为保障债权，可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。

21.2000年1月1日，某甲向某乙借款6万元，约定2001年1月1日还本付息（利息按同期银行利率计算）。半年后，甲财产状况严重恶化，遂将其贵重财产无偿低价转让给其友丙。债务到期后，乙要求甲偿还债务，甲还不上，申请强制执行甲的财产状况时，发现甲的财产已经所剩无几，无奈之下，乙只好诉请法院保护其权利。

试分析：

乙可以行使什么权利？行使该权利需满足那些条件？

债权人撤销权

（一）债权人撤销权的概念

债权人撤销权是指当债务人实施减少其财产的行为而害及债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，得请求法院予以撤销的权利。 （二）债权人撤销权的成立条件

1．债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。 2．债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。 3．债务人的处分行为会对债权人造成损害。

4．债务人和受让人主观上有恶意或过错。如果是无偿处分行为，则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件。

22.2003年2月22日，消费者刘某与北京某礼仪庆典中心签定了“婚庆服务协议书”，要求婚庆服务公司与5月2日，为其子举办结婚典礼时提供婚庆服务。双方商订婚庆服务费7000元，当即向婚庆公司交付预付款1800元。后因北京4月发生“非典”疫情，市政府采取了禁止举办各种聚会的紧急措施。刘某之子的婚礼无法按期举办，刘于2003年4月24日，提前一星期与礼仪庆典中心协商，要求解除婚庆服务协议，退回已交部分预付款。

而婚庆公司认为，不但不能退还预付款，还要求刘赔偿公司的损失。因公司已经为该项服务先期投入了4500元。双方协商未果，于是刘向消协投诉，提出在双方签定的协议中已有约定，“如遇不可抗力的事件，甲乙双方均不赔偿对方损失。”，要求退回部分预付款。

本案的关键是消费者与婚庆公司所签定的合同未能履行是否属于遇到不可抗力。《中华人民共和国合同法》第117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”2003年4月至5月，“非典”疫情在北京正处于高发期。“非典”疫情符合不能预见、不能避免和不能克服三要件，在法律上属于不可抗力，因此合同可以解除。

23.1998年11月12日，A市软轴机具厂（以下简称A厂）与B市建筑装修机具厂（以下简称B厂）签订了一份购销合同。合同规定：B厂在1999年度供应A厂托人式震动器电机（以下简称电机）600台，单价192元。之后，因原材料涨价，B厂先后两次与A厂协商提高电机价格，双方于7月15日第二次在A市达成了协议：B厂自8月至12月供给A厂电机400台，单价提高到219元；交货期限为同年8月15日前交40台，8月31日前交40台，9月至12月每月交80台，总价款87600元；交货方式，凭B厂的交货电报，A厂在接到交货电报之日起3日内办好信汇手续，B厂代办托运；如任何一方违约须承担10%的违约金。协议生效后，B厂于8月28日交货40台，A厂已付款；同年9月份B厂未交货，A厂遂派人去B厂催货，B厂答复要到10月15日有货，并给A厂厂长写信，提出“下个月按省物价局所定价格办理”。同年10月14日，A厂再次派人到B厂催货时，B厂提出，因原材料价格上涨，每台电机价格涨到330元，不能再按原定价格供货。A厂因生产急需，只好同意按330元提货，但B厂又提出只能在同年10月26日交货，经A厂与B厂协商由A厂给付赶工费200元，A厂才得以在同年10月18日提走电机40台。提货后，A厂以B厂没按期交货为由，拒付货款，并于到货后次日向B厂发电，要求B厂继续履行合同，赔偿损失后再付款。后经A、B两厂多次协商，仍未达成一致意见。

A厂诉诸A市中级人民法院，要求B厂履行7月15日双方签订的协议，并给付违约金和赔偿金；B厂则辩称：我方交货40台以后，就预料到电机材料价格要上涨，所以我们暂时不交货，可A厂于10月18日提货后不付款，应当承担违约责任，因为A厂再提这批货时也同意按每台330元结算。

评析：本案中，A厂与B厂的买卖电机合同有效成立。后又经第二次协议，更改了第一份买卖合同的内容，该更改合法有效。

24.第二次达成协议之后，B厂址部分履行了交货义务，且该履行部分构成了履行迟延。后B厂给A厂写信的行为视为要约，因A厂未作答复而形成新的协议。后A厂再次前往B厂催货时，B厂乘A厂处于生产急需之时，提出新的价格条款，使A厂在违背真实意思的情况下达成了第三份协议。争议的问题在于：（1）

B厂的行为构成了迟延履行，该迟延履行是否可免则？（2）第三份协议是否有效？是否可认定为乘人之危？（3）A厂在接受交付后，是否有权拒绝付款？

从案情介绍看，B厂的行为构成履行迟延。由于履行期间原材料不断上涨，B厂对第一份合同中所定的电机价格提出变动尚属合理。但在双方达成第二份协议以后，B厂在可以预见原材料价格继续上涨的情况下，有意拖延履行时间，以期获得更高的电机价格，此时的履行迟延已属恶意，因为第二份协议的价格已考虑了原材料价格上涨的情况，迟延履行无非是为了获取额外利益。第三份协议的订立可以认定为是乘人之危。由于B厂的一再迟延履行，使A厂陷于越来越紧迫的生产急需中，而B厂的行为是为了获取额外的不正当利益，严重损害了A厂的利益，可以认定为乘人之危。因此，可以认定第三份协议无效。由于第三份协议无效，A厂可拒绝按新价格付款，但无权拒绝付款。且有权要求B厂按第二份协议继续履行，支付违约金，并赔偿因迟延履行造成的损失。

双方的价格，应根据《合同法》第63条的规定确定：逾期交付标的物的，与价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。

本案例所揭示的就是卖方恶意迟延履行以求获得涨价之利益，且因一再迟延履行而是对方陷入困境，以致违背自己真实意思而接受不合理的条款。

25.某罐头厂有两台闲置的机器设备要处理。某果品加工厂听说后,即到罐头厂联系购买事宜。双次协商后,签订了合同。规定,果品加工厂以15万元的价格购买机器设备,合同生效后十天内果品工厂到罐头厂付款提货,任何一方违约须承担2%的违法金。

某冷库也听说罐头厂要处理两台设备。冷库正需要，且价格便宜,也派人到罐头厂洽谈购买。但迟了一步，设备已卖给了果品加工厂。冷库考虑若购买新的设备要花上近三倍的价格,见设备未运走,机不可失，就对罐头厂说,愿以20万元的价格购买该机器。罐头厂见有利可图,便与冷库签了同样的合同，只是价格高了,并要求冷库尽快来人付款提货。

冷库第三天即派车来提货,不巧这一天果品加工厂也来提货。双方互不相让,均有合同为据。罐头厂自觉理亏,对果品加工厂说愿支付违约金,合同就不再履行了。但果品加工厂坚决不同意,一定要机器设备，罐头厂与冷库联合强行让冷库

将设备拉走,对果品工厂置之不理。于是,果品加工厂向法院起诉,罐头厂履行合同,支付违约金。罐头厂表示愿意承担违约责任,支付违约金,但履行合同已不可能,设备已经卖掉。法院受理后,将冷库列为第三人,一同参加审理。

[问题] 合同当事人能否以支付违约金为由拒绝履行合同？

分析：合同订立后,双方当事人均要及时、正确地履行合同。实际履行原则是合同履行当中应坚持的重要原则。该原则要求合同当事人严格按照合同规定的标的来履行,不得擅自用其他的标的来代替，也不得用违约金、赔偿金代替履行,除非法律和同另有规定。标的是合同的必备条款,没有标的的是不可理解的。在合同订立后,标的就己特定化、具体化。合同的履行即以此特定的标的为基础,如果情况发生变化,需要改变标的的,应双方协商一致，任何一方擅自改变标的均是违约行为。

违约金是法律规定的或双方约定的在一方当事人违约的情况下给予守约方的一定数额的货币。在当事人违约时,无论是否造成损失,均应支付,但不是说合同违约方支付违约金后就可不履行合同了。违约金只是对于违约行违约反合同的行为所给予的惩罚和对于守约方因违约行为为而造成损失的补偿,不影响原来合同的效力。既然原合同仍然有效,当事人自然还要继续履行合同，以实现合同订立的目的。除非违约方的行为已使合同根本无法履行，或者守约方不再要求违约方履行合同。

本案合同的标的——两台机器设备,只因被告罐头厂谋求更高的价格而不想履行原来的合同,转卖给了第三人,意图用支付违约金的办法代替履行合同的标的。因为违约金与转卖的利益相比要少,而第三人明知被告已与原告订了合同,却出高价诱使被告将机器设备转卖于他,被告与第三人的串通行为已损害了原告的利益,因此,他们之间的合同是无效的,双方均应对此负责。故被告需归还第三人的设备款,第三人需归还机器设备。双方的损失各自承担。原告与被告签订的合同是合法有效的,应予支持。被告擅自违约转卖合同的标的,应承担全部责任。在原告要求继续履行合同的情况下,被告应继续履行合同。被告交付机器设备,原告支付贷款,又鉴于被告的违约行为,根据合同的规定,还应支付违约金给原告。

26.1993年5月，中国A公司与美国B公司签订了一项买卖合同。双方约定：美国B公司向中国A公司出售一批机床，而且中国A公司明确告诉美国B公司：这批机床将转口土耳其，并在土耳其使用。交货的地点为中国A公司所在地。若发生争议，选择美国法院为管辖法院。合同签订以后，在履行过程中，由于某种原因，这批机床并未转销到土耳其，而是转销到意大利。一位意大利生产商发现该批机床的制造工艺侵犯了其两项专利权，故要求中国A公司停止在意大利销售这批机床，并要求损害赔偿。

后据调查，这批机床确实侵犯了意大利生产商的两项专利，这两项专利均是在意大利批准注册的，同时，其中有一项专利还在中国批准注册。中国A公司及时将此情况通知美国B公司，并要求其承担违约责任。美国B公司以其在订立合同时并不知道该批机床转口到意大利为由，拒绝承担违约责任。在协商未果的情况下，中国A公司于是在中国法院向美国B公司提起违约之诉，并要求美国B公司赔偿损失

卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物。 这一项规定包含两层含义

（1）如果第三方对买方起诉，主张他是货物的真正所有人或对货物享有 某种权利，结果胜诉，则卖方违反了公约41条的规定，应对买方承担责任。

（2）即使第三方对货物提出某种请求后，由于法律上的依据不足而败诉了，但卖方仍将被认为是违反公约41条，因为按公约的规定，卖方有义务保证第三方不能对货物提出任何请求。所以尽管第三方败诉，但毕竟是提出了请求，使买方受到了干扰，所以卖方仍须对买方负责。

卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权，但公约不是绝对地要求卖方必须保证他所交付的货物不得侵犯任何第三人的工业产权或其他知识产权，而是有一定的条件限制的，这些限制性的条件是：

（1）卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提出工业产权方面的权利或请求时，才对买方承担责任

（2）卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提出的工业产权或知识产权的权利或请求都向买方承担责任。而只是在下列情况下才须向买方负责。

A.如果买卖双方在订立合同时已知买方打算把该项货物转售到某一个国家，则卖方对于第三人依据该国法律所提出的有关工业产权或知识产权的权利要求，应对买方承担责任

B.在任何情况下，卖方对第三方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工业产权或知识产权的请求，应对买方承担责任

（3）如果买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对货物会提出有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求，则卖方不承担责任

（4）如果第三方所提出的有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求是由于卖方按照买方提出的技术图纸、图案或其他规格为其制造产品而引起的则应由买方对此负责。

此外，公约还规定，买方在已经知道或理应知道第三方对货物的权利或请求后，应在合理时间内通知卖方，否则，买方就会丧失援引上述第41条和42条规定的权利，除非买方对未及时通知卖方能提出合理的理由。

27.台湾某出口商与斯里兰卡某进口商在签订的货物买卖合同中约定以CIF Colambo价格条件销售泼纹绸，合同价款共计514.50美元。但在产品接受出口检验时被发现其中混有不合格产品，约占货物全部39.4%，且卖方未予清理。因卖方在合同与信用证上均未标明在货物中混有不合格产品的比例，故当买方发现货物存在瑕疵后拒绝支付货款，并要求卖方减价赔偿损失

案件结果

本案经双方协商后，卖方准备以未出口的下一批货物减价的方式，承担交货不符的法律责任，买方也同意按照汇票金额付款。卖方因此在另一批准备向买方装运出口的玩具制品中扣除价金总额中的150美元向买方供货。

分析

本案的卖方虽在产品出口检验时发现大量不合格产品，但未作任何清理即装船出口，且合同中未约定允许货物中混有不合格产品，致使卖方交货品质与合同不符，构成违约的卖方应承担相应法律责任。

减少价金的救济方法值得提倡。通过该种方式不仅补偿了买方因卖方违约遭受之损失，同时，因卖方不必向本国主管机关申请准许赔偿的汇款手续，使今后的交易能够顺利进行，不受任何影响。

28.假定买方已支付了10000美元货款，但在接受货物后，经合理检验发现货物有瑕疵，于是撤销派其对货物已作出的接受，并及时通知卖方，但卖方还来不及从买方占有下把货物运走时，该项货物因失火焚毁，假如买方对该项货物投保的金额仅为8000美元，则买方有权认为保险合同中不包括的 2000美元的损失应由卖方承担。

29.[案情]A先生与B有限责任公司协商后,决定设立一家合伙企业。合伙企业协议中规定:B 公司向合伙企业投资30万元,A负责经营管理,但不投资,B公司每年从合伙企业取得60%的 收益,亏损时,责 任及其它一切风险均由A负担。随后,双方共同向登记机关申请合伙登记,登记机关工作人员 C在收取了A的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业“营业执照”。后A为了经营方便 一直使用了B有限责任公司的名义对外进行经营活动。

[问题]

1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么? 2.本案中有哪些违法行为?应怎样处理?

30.华伦公司是由甲、乙、丙3人各出资5万元组成的合伙企业，合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法:甲分配或分担五分之三，后，丙、乙各自分配或分担1/5，争议由合伙人通过协商或者调解解决，不允许向仲裁机构申请仲裁解决，也不允许通过诉讼解决。该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年，名称叫大发汽车配件厂。

问题：

1、乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利?

2、甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营配件的门市部，门市的货卖给大发汽车配件厂?

3、假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同，后来甲与某机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效?

31朱某与甲、乙两人商议合伙开办一小食品加工厂，三人商定各出资2万元，订立了书面协议。

在准备生产过程中，发现资金仍然不够，朱某于是动员胞弟朱丙支持他们2万元。朱丙表示出资可以，但要参加合伙的盈余分配。经朱某与甲乙两合伙人商议，对朱丙参加盈余分配表示同意，但约定朱丙不得参与合伙的经营活动，正式写下书面协议。

小食品加工厂成立1年后，朱丙了解到该厂经营情况不景气，就以父亲生病缺钱为由，要求抽回他的2万元。朱某不答应。

某日，朱某外出，朱丙遂找到甲、乙两位合伙人，以同样理由要求还钱，并声称朱某已经同意，碍于朱某与朱丙的关系，两合伙人便将该小食品加工厂当时仅有的12000元现金交给了朱丙.朱某回来后对此表示十分不满

又过了半年，朱某告知朱丙，小食品加工厂现已累计亏损32000元，小食品加工场的债权人正在追讨债务。朱丙的8 000元应当用来还债，不予归还

问：

1、朱某找其胞弟朱丙支持他们时，该合伙企业是否已经成立？

2、朱丙的出资行为能否视为新加入合伙企业？

3、对朱丙抽走12000元的行为应如何认定？他是否有权再要求抽回剩下的8000元？

4、朱丙对小食品加工厂的债务承担什么责任？为什么？

32.瑞蚨祥是一个合伙企业，在清算时，其企业财产加上各合伙人的可执行财产，共计有50万元现金和价值150万元的实物。其负债为：职工工资10万元，银行贷款40万元和其他债务160万元，欠缴税款60万元。

问：

1、如果你是清算人，该如何清算和清偿？ 2、全部财产不足清偿其债务时，应该如何处理

33.某房地产股份公司注册资本为人民币2亿元。后来由于房地产市场不景气，公司年底出现了无法弥补的经营亏损，亏损总额为人民币7000万元。某股东据此请求召开临时股东大会。公司决定于次年4月10日召开临时股东大会，并于3月20日在报纸上刊登了向所有的股东发出了会议通知。通知确定的会议议程包括以下事项：

（1）选举更换部分董事，选举更换董事长； （2）选举更换全部监事； （3）更换公司总经理；

（4）就发行公司债券作出决议；

（5）就公司与另一房地产公司合并作出决议。

在股东大会上，上述各事项均经出席大会的股东所持表决权的半数通过。

根据上述材料，回答以下问题：

（1）公司发生亏损后，在股东请求时，应否召开股东大会？为什么？ （2）公司在临时股东大会的召集、召开过程中，有无与法律规定不相符的地方？如有，

请指出，并说明理由？

答案分析

（1）公司发生经营亏损后，在股东请求时，应当召开临时股东大会。召开的理由是，该公司的未弥补亏损7000万元已超过注册资本2亿元的1/3。 （2）该公司在临时股东大会的召集、召开过程中，存在以下与法律不符的地方：

选举更换董事长，不属于股东大会的职权，应由董事会选举更换董事长； 股东大会不能选举、更换全部监事，因其中有公司职工选出的监事，股东大会只能选举更换由股东代表出任的监事；

更换聘任公司经理，是董事会的职权，不是股东大会的职权；

公司合并决议应经出席股东大会的股东所持表决权的2/3，而不是半数以上通过

33.某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产 1200万元，总负债200万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案：

1、以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业；

2、以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元； 3、以甲公司名义发行150万元公司债券； 4、以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。

请判断董事会的上述决定是否合法，依据何在？

某国有企业于1998年由有关部门决定改建为国有独资公司，名为前进实业有限责任公司。该公司无股东会，由董事行使股东会的部分职权。董事会成员有5人，全部是国家授权部门任命的干部。应另一公司的邀请，董事长江某还兼任另一有限责任公司的负责人。自2000年起，该公司进行了一系列活动；（1）董事会决定将公司注册资本由1亿元增加到2亿元；（2）经董事会研究决定，将公司一批废旧机器低价转让。

你认为上述情况中哪些不符合《公司法》规定？请说明理由。

(1)董事会的组成违反《公司法》。《公司法》规定国有独资公司董事会成员

中应当有公司职工代表，该职工代表由公司职工民主选举产生。但本案的董事会成员全部都是国家授权部门任命的干部，无职工代表。

（2）董事长江某兼任另一公司的负责人违反《公司法》《公司法》规定国有独资公司的董事、经理未经国家有关机构和部门同意，不得兼任其他经济组织的负责人。

（3）董事会增资决定没有法律依据。《公司法》规定，国有独资公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构和授权的部门决定，董事会无权决定增加公司注册资本。

（4）董事会自行转让公司资产的行为违反《公司法》。《公司法》规定，国有独资公司的资产转让由国家授权投资的机构和授权的部门办理审批和财产权转移手续。

34.山东某公司与英国某公司于1996年底投资设立某饭店（组织形式为有限责任公司），共投资6000万元，英方占50%股权。1999年底，英方在英国的公司破产，拟转让股权以抵债务。英方先向中方出让其拥有的50%股权，作价为3500万元，中方认为要价太高，没有接受。后经人介绍，英方与开发公司商讨出让股权事宜，经反复磋商，遂达成以原投资额（即3000万元）为价转让50%的股权的决议，不附加任何条件。双方拟订了股权转让协议，并上报了政府部门。山东某公司得知此事后，认为英方无权以低价向第三者转让出资，并与英方和江苏某开发公司交涉，要求解除转让协议，由自己以同样条件承年英方的股权。英方认为，转让股权事先已征求过中方（山东某公司）的意见，是在中方没有接受的情况下才寻求其他受让人的；转让协议达成后，中方又要求受让，是属无理取闹，予以拒绝。中方遂向法院起诉，请求确认转让协议无效。

35.美国一家公司甲于1996年1月在北京依法设立了务办事处，指定张某为代理人，登记名称为美国甲公司北京办事处，注册的经营资金是70万元。由于甲公司的大部分业务在深圳，于是甲公司联合美国另一家公司乙在深圳共同投资设立公司丙。1996年10月，经批准，工商机关颁发营业执照，丙公司成立。其组织形式为有限责任公司，注册资本300万元，后为扩大生产经营规模，丙公司

决定于1997年发行公司债券。另甲公司在北京的办事处欠公司丁200万元，丁公司目前要求丙公司承担连带责任。

(1)如何认识甲公司北京办事处和丙公司的法律地位？ （2）丙公司是否具备发行公司债券的条件？请说明理 （3）丁公司的要求是否合法？请说明理由。

（1）甲公司北京办事处是外国公司在我国设立的分支机构，不具备法人资格，没有独立的法律地位。丙公司属于外资企业，在组织形式上是有限责任公司，具备法人资格，有独立的法律地位。

（2）不具备。因为，根据我国公司法，只有股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司才可发行公司债券。

（3）不合法。丙公司是独立的法人，与甲公司北京办事处之间没有隶属关系，不负连带责任。

36.[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]

被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。

37.[任特诉佛兰威克案]

A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人至于禁止没，原告并不知晓，故被告应付款

38.[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案]

被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助可户转让财产，后来这

个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责

39.[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]

铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。

40.[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]

原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也不违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。

案例

案例1：李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。 [问题]

1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担? 2．药是否应由王家出钱买下?为什么?

分析：

1．李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。

2．根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。

41.某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。 [问题]

1．赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2．赵某儿子的行为是否属于无权代理? 分析：

1．《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。

2．赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身

属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。

43.甲某为采购员，经常在全国各地出差。乙某是其邻居，平时以采撷山药为生。乙某在山中挖到一名贵草药，正好甲某要到上海出差，于是乙某就委托甲某将草药带去卖掉。甲某却将草药带到邻村朋友家。朋友父亲丁某是老中医，他看了之后请甲某将草药卖于他，并表示愿给甲某200元的好处费。结果甲某以低于上海市场将近500元的价格把草药卖给丁某。双方约定，如果事后乙某来此处打听这种草药价格，丁某就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了。不想此事被正要到丁某家来看病的乙某的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙某。乙某遂要求甲某和丁某赔偿自己的损失。 [问题]

1．甲某的代理行为是一种什么性质的行为? 2．乙某是否有权要求甲某和丁某两人赔偿?为什么?

1.甲某的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙某委托甲某将草药带到上海去卖，而甲某却将草药卖于丁某，这本身就违背了被代理人的意思；而且甲某还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了乙某的利益；甲某在出让草药的过程中，私下收受了丁某给予的好处费，将草药以低价卖给丁某，并相约共同欺骗乙某，这就是相互串通，共同损害被代理人乙某的利益。

2．我国《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中甲某与第三人丁某应对乙某的损失承担连带赔偿责任。

44.王某与华某(女)于1982年结婚。1995年王某的父亲在老家去世，王某一人奔丧回家，将父亲的后事料理完之后，王某将变卖房屋的18000元钱，连同父亲遗留的5000元钱一起以自己的帐户存入银行。1997年，夫妇俩想在家乡开饭馆，华某主张租房，而王某则想买房，最后两人决定让刘某先给他们租三间房，如果有价格合适的房再通知他们。刘某得知一家饭馆正好要出卖，价钱也仅有同

地段商品房的2／3，于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付2万元钱以王某的名义先买了下来。

知道此事华某坚决反对，认为刘某的行为没有得到他们的授权，应由他自己承担后果；但是王某却同意，并从自己的存款中取出钱汇给刘某，并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续。夫妇俩回家经营饭馆一年后，由于两人关系恶化，王某提出离婚。华某同意离婚，但主张房屋应有其一半产权。 [问题]

1．刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效? 2．该房屋华某是否享有产权? 分析 :

1．刘某的行为是无权代理，因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应该不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。因为王某与华某是夫妻，刘某有理由相信其妻同意买房，而且华某在事后并没有表示反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。

2．华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买，应属于夫妻共同财产；虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。

45.麦克弗森诉比克汽车公司案

被告别克公司是一家汽车制造公司，从汽车零售商那里购买了被告制造的汽车。原告在驾驶汽车时突然翻车，被抛出车外，遭受伤害，车祸的原因是由于车轮破裂。虽然原告经过了合理的检查，也可能发现车辆存在的问题，但是法官认为：任何商品，依其本质如足以危害人的生命健康，均属危险产品，在制造人可以知悉买受人以外的第三人会不经试验就使用该产品时，则不论当事人之间有无合同关系，制造人对该产品负有注意的义务。最后法院判决该被告负有疏忽行为

责任，给予原告赔偿。

46.巴克斯特诉福特汽车公司案

被告福特汽车公司在其广告中表明其生产的汽车玻璃不会破裂。原告相信了广告而购买了汽车，但在一次驾驶中，汽车玻璃因一小石块的打击而破碎，并导致原告眼睛失明。华盛顿最高法院在审理此案时认为，被告在其广告中明示了玻璃不会破裂的担保，因而应负有明示担保责任，故判被告败诉。

47.陈树清退休在家，为了休闲于2004年2月7日到自由市场花费230元购买了一把秋千椅回家，2004年3月19日中饭后，陈树青带着孙女坐在秋千椅上自然摇动，突然其中一根支撑的木料断裂，陈树青摔在地上致使右手骨折，经医院治疗共花去医药费1100元。

陈树青治愈后立即去自由市场找销售人，但发现销售人已不在原处，一时无法找到，后发现秋千椅上刻着鸿达木竹制品厂生产的字样，通过打听在城郊找到了该厂，陈树青即要求该厂承担其一切损失，而厂方认为陈树青应先向销售者索赔，协商无果的情况下，陈树青便向法院提起民事诉讼，对被告鸿达木竹制品厂提出以下诉讼请求：

1、要求被告赔偿秋千椅的损失230元； 2、要求被告赔偿医药费1100元。

鸿达木竹制品厂对陈树青购椅的损失和所花的医药费均应赔偿。理由是根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可向产品的销售商要求赔偿。”同时第二十六条规定“生产者应当对其生产的产品质量负责。”因此，鸿达木竹制品厂作为生产厂家应对陈树青的人身损害及秋千椅的损失均应承担赔偿责任，如果该产品质量缺陷属于销售者责任的，该厂有权向销售者再追偿。

48.原告陈梅金、林德鑫因与被告日本三菱汽车工业株式会社（以下简称三菱公司）发生损害赔偿纠纷，向三菱公司驻中华人民共和国北京办事处所在地的

北京市朝阳区人民法院提起诉讼。原告诉称：原告的亲属林志圻在乘坐被告生产的日本三菱吉普车时，因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。我国法律规定，生产者应当对其生产的产品负责，经营者庆当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。据此请求判令被告对林志圻之死承担责任，给原告赔偿丧葬费、误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币50万元。

被告辩称：经生产厂家两次鉴定和中华人民共和国国家建材局安全玻璃质量监督检验中心（以下简称国家质检中心）的分析测试，都认为事故车的挡风玻璃是受到较大外力冲击的情况下爆破的。无论是在《中华人民共和国产品质量法》第二十九条第一款，还是《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条第二款都规定，产品生产者对消费者承担赔偿责任，要同时具备两个严格的前提条件： 第一，必须是产品存在缺陷；

第二，必须是因产品存在的缺陷造成人身或财产损害。

事实已经证明，发生事故的车辆不存在产品质量问题，也就是说不存在产品缺陷，因此谈不上因产品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当驳回。

49.原告周芷晴的法定代理人周海球诉称，1998年5月15日，我亲戚为庆贺我岳父乔迁新居，在我岳父家设宴招待亲戚朋友，并在小卖店购买了两箱被告生产的珠江啤酒放在我岳父家。

当日下午2点30分左右，放在客厅饭桌底下的一啤酒瓶发生自爆，我女儿（即原告）当时距爆炸的啤酒瓶一米左右，啤酒瓶的玻璃碎片打在我女儿的左眼后立即流血不止。后我女儿被送往医院住院治疗，同年7月7日出院，共住院52天，被诊断左眼已完全失明，用去医疗费用共26373元，该医疗费已由被告支付了。我女儿出院后，需继续治疗，总共用去有关费用共2220.24元。 我女儿被被告的啤酒瓶自爆的玻璃碎片炸伤左眼，完全因被告的产品质量问题造成的。我不同意司法部司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论。现要求被告赔偿治疗费、护理费、营养费、交通费、残疾生活自助具费等共5万元，今后治疗

费15万元，残疾者生活补助费15万元，精神损害赔偿金15万元，并承担本案的全部诉讼费用。

被告广州市珠江啤酒集团公司辩称，我公司生产的啤酒是具有国际先进水平的，质量是绝对可靠的，原告说啤酒瓶爆炸是自爆，是质量问题，是无事实根据的，原告的诉讼请求事项不明确，没有相应的证据证实。我公司对司法部司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论无异议，不同意原告的诉讼请求。

法院认为，原告家人在家里摆设酒宴时，将两瓶啤酒单独放置在客厅饭桌底下，没有注意到原告是未成年人，在玩耍时容易碰撞啤酒瓶，也没有设置防止碰撞啤酒瓶的措施，当原告在客厅玩耍时，啤酒瓶发生爆炸并炸伤原告左眼。 经有关部门鉴定，啤酒瓶的爆炸是由外力作用所形成的。现原告认为被告的啤酒瓶爆炸是自爆，要求被告赔偿损失，鉴于啤酒瓶的爆炸与被告之间无因果关系，故原告的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回周芷晴的诉讼请求。本案受理费50元，鉴定费1200元由周海球负担。

50.1998年4月3日，百花商店与兴达公司订立了联营合同，其中约定：兴达公司在通化设立分公司，与百花商店联营家用电器，兴达公司给百花商店的商品按进价供应，贷款结算办法采用银行承兑汇票，结算承兑期为6个月，按实销售额结算贷款。合同有效期从签发汇票之日起 2000年7月10 止。1998年9月18 ，百花商店经理持“联营合同书”至其开户银行通化信用社，请求办理银行承兑汇票。通化信用社遂与百花商店签订了承兑协议，内容为：银行承兑汇票收款人为兴达公司，付款人百花商店，汇票金额120万元，承兑银行通化信用社，汇票申请人百花商店。嗣后，百花商店签发了 X11623567号汇票，因通化信用社不具有银行承兑资格，该社主任李某持X11623567号汇票到通化建行找到该行会计科长陈某，要求代盖通化建行章。陈某就在该汇票签发栏内盖上通化建行公章，未在承兑银行栏内盖章，该栏空白。后交给李某，李某转给百花商店经理。同年9月28 ，百花商店经理将汇票送交兴达公司。 请问：该汇票是否为有效票据?

答：该汇票为无效汇票。

根据我国票据法规定，汇票必须记载下列事项：表明“汇票”的字样，无条件支付的委托，确定的金额，付款人的名称，收款人的名称，出票日期，出票人签章。未记载其中之一的，汇票无效。本案中的银行汇票承兑栏内无承兑人签名或盖章，无承兑人即无付款人，欠缺法定绝对必要记载事项。从申请承兑时当事人意思表示来看，通化建行经办人并没有承兑的意思表示，也未在承兑栏内盖章。从票据实质要件而言，通化信用社不具有银行承兑汇票承兑之权利能力和行为能力。所以，其与百花商店所订银行承兑协议是无效的。由此可见，该汇票是欠缺付款人、出票人不合格的无效银行汇票，不能产生票据法上的权利义务关系。

51.1996年1月8日，养鸡厂向饲料厂购买鸡饲料5吨，每吨2．4万元，共计12万元。同时，养鸡厂开出了以其开户银行为付款人、以饲料厂为收款人、票面金额为12万元、见票即付的商业汇票一张，并在该汇票上签章，注明出票日期为1996年1月8日。然后将该汇票交付给饲料厂。1月10日 ，饲料厂向机械厂购买了一台中型饲料粉碎机，价款为13．5万元，饲料厂欲将所持汇票背书转让给机械厂，再向其支付1．5万元的现金。机械厂要求对该汇票提供保证方可接受。于是饲料厂便请求出票人养鸡厂为此提供保证，养鸡厂表示同意。棉纺厂也同意作该张汇票的保证人。1月13 日，养鸡厂和棉纺厂分别在汇票上写明了各自的名称、住所，并注明保证日期为1月 13 ，然后分别签章，被保证人是饲料厂。

1月14 ，饲料厂将经过保证的汇票作完全背书转让给机械厂，在交付该汇票的同时，将其余的1．5万元货款也交与机械厂。1月27 日，机械厂将该汇票向饲料厂的开户银行提示要求付款，饲料厂的开户银行以该厂经营状况不景气、即将解散为由拒绝付款。于是，机械厂便分别要求作为保证人的养鸡厂、棉纺厂支付票面上的 12万元。养鸡厂、棉纺厂互相推诿，都拒绝付款。几次协商不成后，机械厂于2月5日向人民法院提起诉讼。 请问：

(1)养鸡厂是否承担保证责任?

(2)棉纺厂是否承担保证责任? (3)养鸡厂与棉纺厂是否负连带责任?

答：(1)养鸡厂不能成为该票据的保证人。

养鸡厂是本案中汇票的出票人，也是票面上记载的付款人。根据我国《票据法》第45条规定，汇票的债务可以由保证人承担保证责任。但是，保证人应当由汇票债务人以外的他人担当。出票人依照票据法所规定的方式完成出票行为后，即产生票据法上的效力，出票人也因此而负有票据法上的义务，成为该票据的债务人。据此，出票人作为票据债务人，不能成为票据的保证人。因而，养鸡厂作为本案中票据的出票人，其对该案中的汇票所作的保证是无效的。但这并不是说养鸡厂对其出具的汇票不负有法律责任。出票人对其出具的汇票负有按照所记载的事项承担票据责任的法定义务。这种法定义务通常表现为与背书人、承兑人、保证人一起对持票人承担连带担保责任。但这种担保责任是法定的，并非票据法上所特别规定的由当事人约定的关于票据保证的保证责任。因此，养鸡厂对该案中的汇票负有法定的、绝对的担保责任。

(2)棉纺厂并非票据债务人，具有作为票据法上所规定的票据保证的保证人的资格。该棉纺厂依据票据法规定的保证格式在汇票上作了关于保证的相应记载，因而成为该汇票的保证人，对该汇票的债务承担保证责任，即与被保证人饲料厂一起对持票人机械厂承担连带保证责任。机械厂在提示汇票得不到付款时，有权向棉纺厂请求付款，棉纺厂应当足额付款。同时，棉纺厂因作为保证人清偿汇票债务后，依法取得持票人机械厂对被保证人饲料厂及其前手养鸡厂的追索权。

(3)养鸡厂和棉纺厂虽都对该汇票负有担保责任，但二者性质不同：前者是法定义务，而后者是由约定而产生的义务。二者之间并非《票据法》第51条所规定的共同保证人，其相互之间并无连带责任关系。

52.1998年6月间，国内X银行某分行收到一美籍华人陈大维提示的一张旅行支票。该支票记载的出票人及付款人均为美国纽约 M银行，指定的代理付款人为X银行。支票的金额为10万美元，支票上收款人记载为陈大维，并记载有

陈大维的美国护照号码。X银行某分行按照惯常柜台审查手续进行审查后，认为除代理付款人记载较特别外，并无其他异常，于是兑付了票款。为稳妥起见，X银行将持票人陈大维以X银行为被背书人，进行了转让背书。支票兑付后的第6天，M银行发来传真给X银行称：因上述支票原持票人挂失，请求X银行立即停止对该支票付款。此时，M银行拒绝付款及支付手续费给X银行，理由是：支票款被冒领，实际领取支票款的持票人的护照是伪造的。X银行于是依据双方业务关系协议中的仲裁条款，向某仲裁机构提起仲裁。 请问：

(1)本案支票属于涉外票据还是国外票据? (2)X银行的实际法律地位如何? (3)你对本案适用法律方面有何见解?

答：(1)本案支票属于涉外票据。因为背书行为发生在境内，而出票行为发生在境外。

(2)由于进行了转让背书，X银行已经不是单纯的代理付款人，而且是善意持票人。

(3)对支票出票记载事项，应适用出票地即美国或者纽约州法律，或者适用当事人双方约定选择的法律，对背书行为和付款(本案最终将演化为X银行将以代理付款人身份对已付款)行为，应当适用中国法律

53.案例: 仲裁协议的形式--能证明仲裁协议的文件

日本××株式会社北京代表处与香港××公司签订一份钢材买卖合同，合同中未订明仲裁条款。日本××株式会社北京代表处签订合同后，按合同要求，在合同规定的期限内，将钢材运抵香港。香港××公司收到货物后，就钢材质量问题提出异议。双方就钢材质量问题进行协商，取得一致意见：钢材价格以合同中规定的价格为基数下调15%。香港××公司在同意钢材价格下调15%后，仍不付款。日本××株式会社北京代表处多次催要款项，香港××公司拒不付款。日本××株式会社北京代表处在多次催要未果的情况下，给香港××公司发了一封传真，申明如再不付款，将在北京中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。香港××公

司接传真后，复传真称：不管采取何种方式解决争议，我公司将奉陪到底。

54.1995年，厦门的甲公司与香港的乙公司在厦门签订了一份买卖2000吨化学制品的中英文对照合同。但合同仲裁条款的中英文表述却不一致：中文写明争议应提交经双方同意的具有法律承认效力的美国仲裁机构按有关国际仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在美国；英文则写明争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁地点在北京。合同项下的2000吨化学制品运达厦门后，经检验发现货物存在严重的质量问题。双方发生纠纷，但未达成新的、意思表示一致的仲裁协议。

1996年，厦门的甲公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭发现，在中英文对照合同中，中文的仲裁协议系手写，而英文的仲裁协议则采用打印的形式。因此，当被申请人香港的乙公司以中文仲裁条款系手写为由提出管辖权异议的答辩时，中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁协议手写条款高于格式条款支持了管辖权异议的答辩。

随后，厦门的甲公司隐瞒了仲裁委员会已就管辖权做出决定的事实，向厦门市中级人民法院申请确认合同仲裁条款中的中文条款无效，英文条款有效。

被申请人香港的乙公司经法院通知未答辩，也未出庭应诉。

案件审理过程中，申请人甲公司向法院提交了中国国际经济贸易仲裁委员会于1996年做出的管辖权决定书，以表明该仲裁委员会对该合同争议仲裁无管辖权。 厦门市中级人民法院经审查认为：本案仲裁协议效力问题与仲裁管辖权是同一法律问题。申请人在收到仲裁机构有关本案的管辖权决定后，又向法院申请确认仲裁协议的效力，该申请不符合《中华人民共和国仲裁法》第20条所规定的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第11项之规定，裁定驳回申请人请求确认仲裁协议效力的申请。

[问题]

1．厦门市中级人民法院为什么认定申请人要求确认仲裁协议效力的请求不合法？

2．中国国际经济贸易仲裁委员会为什么支持香港乙公司的管辖权异议？ 3．何种情形的仲裁协议无效？

1．因为本案仲裁协议的效力问题与仲裁管辖权问题实际上是同一个问题，厦门的甲公司依照英文合同的格式仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会做出了支持香港乙公司管辖权异议的决定。该决定做出后，依《仲裁法》的规定和仲裁规则，除非法律另有规定，是不能对同一事项再行向法院提起诉讼的。本案中，所谓“法律另有规定”主要是指《中华人民共和国仲裁法》第20条，即仲裁庭和法院同时应双方各自请求予以受理的情况，但本案的实际情况与该条并不相符

2．合同仲裁协议的中英文文本不一致时，就会产生效力优先的问题。根据国际惯例，合同中的条款，手写形式条款的效力优先于打印条款，后约定的条款效力优先于先约定的条款。本案中，中文手写条款的效力优先于英文打印条款，应以此为准，所以发生合同项下的争议时应由美国的仲裁庭仲裁。

55．根据《中华人民共和国仲裁法》第17条的规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁是想超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”

1．某制衣厂（以下简称甲方）为生产高档毛衣向某机械厂（以下简称乙方）订购一套机织设备。双方本应按照约定签订书面合同，但由于乙方说没关系，表示肯定能够在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中，机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用法律规定的书面形式为由，要求认定合同不成立，并退货。 试分析：

（1）甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律依据？ （2）为什么？

（3）此案应如何处理？

答题要点：

（1）甲方的请求没有法律依据。

（2）在此案中，双方虽然没有按法律规定签订书面合同，但是合同当事人乙方已经履行了主要义务，而甲方也接受了，因此双方达成的协议已经成立。 （3）至于机器没有调试成功，乙方应当继续调试。如果多次调试均不成功，设备的确存在质量问题，可以认为乙方没有按合同的要求履行，甲方可以请求换货；如果乙方的确不可能提供合格产品，也可以请求解除合同，但不能请求认定合同不成立。

56．某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。 试分析：

（1）本案的纠纷是因谁的原因导致？ （2）为什么？

（3）此案应如何处理？

答题要点：

（1）此案的纠纷是因农场的原因而导致。

（2）此案双方发生纠纷的原因是农场没有理解要约和要约邀请的区别。其法律依据是合同法第15条。果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源，虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。因此，果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约

而不具有承诺的性质，相反倒具有反要约的性质。在此情况下如果果品公司接收这批货，这一行为就具有承诺性质，合同就成立。但由于果品公司拒绝接收货物，故此买卖没有承诺，合同不成立。

（3）基于上述原因，法院判决农场败诉，果品公司不负赔偿责任。

57．某商场新进一种CD机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该CD机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台CD机。一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了CD机货款，找到赵某，提出或补交4000元或退回CD机，商店退还1196元。赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商店不能反悔，拒绝商店的要求。商店无奈只得向人民法院起诉，要求赵某返还4000元或CD机。

试分析：

（1）商店的诉讼请求有法律依据吗？ （2）为什么？ （3）应如何处理？

答题要点：

（1）商店的诉讼请求有法律依据。

（2）《合同法》规定因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。同时规定：合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，??基于上述理由，商店的诉讼请求有法律依据。本案中，当事人因对标的物的价格的认识错误而实施的商品买卖行为。这一错误不是出卖人的故意造成，而是因疏忽标错价签造成，这一误解对出卖人造成较大的经济损失。所以，根据本案的情况，符合重大误解的构成要件，应依法认定为属于重大误解的民事行为。

（3）法院可根据《合同法》规定，裁决赵某将CD机返还给商店，由柜台组长对由此造成赵某的损失承担责任。

58．甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同，合同约定买方甲公司应在合同生效后15日内向卖方乙公司支付40%的预付款，乙公司收到预付款后3日内发货至甲公司，甲公司收到货物验收后即结清余款。乙公司收到甲公司40%预付款后的2日即发货至甲公司。甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定，遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。 试分析：

（1）甲公司拒绝支付余款是否合法？ （2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？

（3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？

59．甲乙两公司签订钢材购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供钢材，总价款500万元。甲公司预支价款200万元。在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因经营不善，无法交付钢材，并有确切证据证明。于是，甲公司拒绝支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。 试分析：

（1）甲公司拒绝支付余款是否合法？ （2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？

（3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？

答题要点：

（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。

（2）《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。??”本案中甲公司作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以中止履行合同，保护权益不受损害。因此在发生纠纷时，法院应支持甲公司的主张。 （3）甲公司行使的是不安抗辩权。

不安抗辩权的适用条件是：

①须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。

②互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序，且应先履行债务的一方的履行期届至。

③应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立之后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。

④应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保。

60.甲股份有限公司（下称甲公司）为上市公司，该公司2002年4月20日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论事项如下：

A. 甲公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、袁某、胡某、谢某；董事陈某因为出国考察不能出席会议；董事左某因参加全国人民代表大会不能出席会议，电话委托董事张某代为出席并行使表决权利；董事任某因生病卧床不能出席会议，委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权。

B. 出席本次会议的董事一致决定，将以下事项提交股东大会审议通过：请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、制订年度财务预算方案、决算方案。同时董事会还审议批准了监事会的报告，对发行公司债券作出相关决议。 C. 由于甲公司事务比较繁忙，董事长难以应付，该次会议决定设立副董事长3人，协助董事长执行职务。

D． 为确保公司长期发展需要，使公司更趋稳定，该次会议决定将董事任期修改为每届5年。

E． 该次会议记录，由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。

（1）在A中关于董事会召开的情况有哪些不合法？ (2)在B所通过的事项中有无违法之处？

（3）在C、D中对于董事会构成事项上有无不合法的地方？ （4）在E中对于会议记录的签名有无不当问题？

答：（1）两处违法：其一，根据《公司法》的规定，董事会会议，应由董事

本人出席。董事因故不能出席。可以书面委托其他董事代为出席董事会。委托书中应载明授权范围。可见委托出席董事会议应当书面委托，同时委托书中应载明授权范围。本案中董事左某以电话方式委托董事张某代为出席并行使表决权利，委托方式不合法。其二，我国现行立法明确要求，在代理出席董事会情形下，接受委托者只能是公司其他董事，本案董事左某委托董事会秘书而非董事代为出席会议，属于受托人不合法。

（2）根据我国《公司法》规定：制订公司利润分配方案和弥补亏损方案。制订年度财务预算方案、决算方案属于董事会的职权范围之列，无需交给股东大会。而审议批准监事会的报告、对发行公司债券作出相关决议属于股东大会的职权范围，董事会无权行使。

（3）两处不合法：其一，我国《公司法》规定，董事长1─2人。本案选出3名副董事长违反了上述规定。其二，我国《公司法》第115条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。本案以公司章程形式将董事任期延长至5年，显然不合法。

（4）根据《公司法》规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。故本案会议记录存在两个问题：其一，会议记录员应当在记录上签字；其二，列席会议的监事无需在会议记录上签字。

61.A股份有限公司是一家于2000年8月在上海证券交易所上市的上市公司。该公司董事会于2001年3月28日召开会议，该次会议召开的情况是：A公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、李某、王某、丁某；董事孙某因出国考察不能出席会议；董事陈某因参加人民代表大会不能出席表决，电话委托董事张某代为出席并表决；董事刘某因病不能出席会议，委托董事会秘书董某代为出席并表决。同时，A公司监事夏某列席该次会议。在董事会讨论完相关内容后，会议记录由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。

（1）出席该次董事会会议的董事人数是否符合法律规定？并说明理由。 （2）董事陈某和刘某委托他人出席该次董事会会议是否有效？并说明理由。

（3）董事会会议记录是否有不规范之处？如有，请指出来。

答：（1）出席该次董事会会议的董事人数符合规定。因为，公司法规定，出席董事会会议的董事人数须有1/2以上，即可举行。

（2）董事陈某电话委托董事张某代为出席会议不符合法律规定。因为，董事因故不能出席董事会会议时，可以书面委托其他董事代为出席。而这里电话委托则不是书面委托方式。

董事刘某委托董事会秘书董某出席董事会会议不符合法律规定。因为董事因故不能出席董事会会议时，只能委托其他董事出席，而不能委托董事之外的人代为出席。

（3）董事会会议记录有两处不规范。一是该会议记录应当有会议记录员的签名；二是该次会议记录无须列席会议的监事夏某签名

仅供参考！