第一章 国际私法的概念
一、填空题
1、国际私法的调整对象是(国际民商事法律关系)。其调整的方法有两种,一种是(间接调整方法),另一种是(直接调整方法)。
2、英美普通法系国家的学者认为国际私法的范围是由(对涉外案件的管辖权规范)、(冲突规范)以及(承认和执行外国法院判决的规范)这三种规范组成的。
3、1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范。 二、选择题 1.下列情形不构成涉外民事法律关系的是( C )
A.主体一方是外国法人 B.争议标的不动产位于外国 C.外国主体在内国实施暴力犯罪 D.主体双方皆为无国籍人
2.一位在中国定居并已取得中国国籍的来自美国的男子与一位曾留学美国的中国籍女子,在上海某婚姻登记机关申请登记结婚。该婚姻关系属于(D )
A.一方主体含有外国因素的涉外民事关系 B.双方主体含有外国因素的涉外民事关系 C.主体与行为均含有外国因素的涉外民事关系 D.不含任何外国因素的纯内国民事关系
3.就对涉外民商事关系的调整作用而言,在国际私法范围内的规范中,下列选项中哪些属于间接调整的规范?( AB )。
A.外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务
B.票据的背书、承兑、付款和保证行为的效力,适用行为地法 C.《国际货物销售合同公约》规定,发价于送达被发价人时生效 D.一国国内法中专门用于调整涉外民商事法律关系的规范
4.如果在一国法律中规定限制外国人在内国从事某种民商事活动,不得享有某种民商事权利或者待遇。该规范一般被称之为( D )。
A.统一实体规范 B.程序规范
C.法律冲突规范 D.外国人的民商事法律地位规范 5.在德国和日本的多数学者看来,国际私法的规范是指( B )。
A、外国人的民事法律地位规范 B、冲突规范 C、国际统一实体规范 D、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范 6、世界主义学派的代表人物有( AB )。
1
A、萨维尼 B、孟西尼 C、康恩 D、巴丹
7、主张国际私法为国内法的代表人物有( ABCD )。
A.、戴赛 B、莫里斯 C、比尔 D、里斯 8、最先使用“国际私法”这一名称的学者是( C )。 A、巴托鲁斯 B、斯托雷 C、谢夫纳 D、罗登伯格
9.对于国际私法这个法律部门的称谓,广泛地流传于英美普通法系国家的是( C )。
A、私国际法 B 、国际私法 C、冲突法 D、国际民商法
三、名词解释
1、International private law.
国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
2、专用实体规范。 一国国内专门用于调整涉外民商事关系当事人权利义务的实体性规范。 四、简述题
1、简述涉外民商事关系的几种情形
(1)主体涉外,一是指当事人的一方或双方为外国人、无国籍人、外国法人、其他外国组织、外国国家或者国际组织;二是指当事人的一方或双方的住所、惯常居所(经常居住地)或者营业所位于国外。
(2)客体涉外,这主要是指民商事法律关系中的标的物位于国外的情形。 (3)法律事实涉外,这是指产生、变更或者消灭民商事法律关系的法律事实发生在国外。
2、简述国际私法的范围
国际私法的范围是指国际私法法律规范的范围,我国国际私法学者普遍地认为包括以下4种法律规范:
(1)外国人的民事法律地位规范; (2)冲突规范;
(3)国际统一实体规范;
(4)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。
2
第二章 国际私法的渊源
一、填空题
1、成文的国际私法规范早在1756年的《巴伐利亚法典》中已有记载。 2、1896年的《德国民法施行法》可称为世界上第一部成文的国际私法单行法规;1898年日本颁布了以调整涉外民事关系的冲突规范为主要内容的《法例》;旧中国北洋政府于1918年颁布了单行的《法律适用条例》。
3、普通法系国家对国际私法判例的编纂是由学者或民间机构进行的,在英国,学者(戴赛)于1896年编著了《法律冲突法》,后由(莫里斯)等人相继修订;在美国,1934年由(比尔)任报告员出版了美国《第一次冲突法重述》,1971年又以(里斯)为报告员出版了美国《第二次冲突法重述》。
4、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》共( 8 )章( 52 )条,自( 2011 )年( 4 )月( 1 )日施行。 二、选择题
1、国际私法的渊源有( ABCD )。 A、国内立法
B、司法判例
C、国际条约
D、国际惯例
2、分散立法模式的典型代表是( A )。 A、《法国民法典》 C、《法例》
B、《德国民法施行法》 D、《法律适用条例》
3、被称为当代国际私法立法法典化的代表作的是( D ) A、《德国民法施行法》 B、《泰国国际私法》 C、《奥地利联邦国际私法法规》 D、《瑞士联邦国际私法法规》 4、标志着国际私法统一化的开端是( A )。 A、蒙得维的亚公约
B、《布斯塔曼特法典》 D、利马会议
C、海牙国际私法会议
5、国际上最主要的统一国际私法的常设的政府间国际组织是( A )。 A、海牙国际私法会议 C、国际统一私法协会
B、美洲国家组织
D、联合国国际贸易法委员会
6、《联合国国际货物买卖合同公约》在内容上属于( C )。
A|.关于外国人民事法律地位的国际条约 B.关于冲突法的国际条约 C.关于实体法的国际条约 D.关于国际民事诉讼与商事仲裁的国际条约 7、我国加入的有关程序法方面的国际公约有( ABCD )。
3
A.《承认和执行外国仲裁裁决公约》
B.《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》 C.《解决国家与他国国民间投资争端公约》
D.《关于从国外获取民事或商事证据公约》
8.国际私法有以下四种渊源,属于中国国际私法最主要渊源的是( C ) A.国际条约 B.国内惯例 C.国内立法 D.国内判例
9. 在我国,包含有冲突规范的法律有( ABCD ) A.《票据法》 B.《海商法》 C.《民法通则》 D.《民用航空法》
10.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引人中国,在做了大量的宣传后,开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便,违反甲公司保密规定,与乙公司合作,将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发,乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品的设计图、原理、特点、说明,由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后,法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定,判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决,下列哪些说法是错误的?( ACD )
A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用 B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源 C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分,法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则
D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系,法院在判决时不应同时适用
11.根据国际法有关规则和我国有关法律,当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时,下列哪一选项是正确的? ( B )
A.如条约属于民事范围,则由全国人大常委会确定何者优先适用
B、如条约属于民事范围,则优先适用条约的规定
C.如条约属于民事范围,则由法院根据具体案情,自由裁量,以公平原则确定优先适用
D.我国缔结的任何未作保留的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时,都优先适用条约的规定
12、根据《涉外民事关系法律适用法》规定,该法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,应如何处理?( B )
A、适用国际惯例 B、适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律 C、适用一般法理 D、适用我国有关民事实体法律 三、判断题
1、司法判例是我国国际私法的重要渊源。错
2、一些国家和地区的立法把一般法理或国际私法原理列为国际私法的渊源,以弥补成文立法不足。对
4
3、我国《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加国际条约没有规定的,应当适用国际惯例。”错
四、名词解释 海牙国际私法会议
海牙国际私法会议起始于1893年,自1951年《海牙国际私法会议章程》通过后,已经逐渐演变为一个世界上最主要的统一国际私法的常设的政府间的国际组织。
五、简述题
1、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势。 (1)在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势; (2)国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛;
(3)弹性连结因素在立法中被广泛采用,冲突规范的灵活性得以加强; (4)政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。 2、当代国际私法中冲突规范灵活性得以加强的体现。
首先是新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范,以增强法律适用的灵活性;其次是最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用,甚至被视为选择法律的普遍指导原则;最后,补充性连结因素的采用也有助于增强法律适用的灵活性。
六、案例分析
2004年6月,我国某外贸进出口公司与美国一船运公司签订运输合同,租用美国船运公司的一条货轮将我国某外贸进出口公司从美国购买的面粉运至中国。合同规定,发生争议适用美国法律。轮船航行途中遇风暴,海水灌进船舱使货物受损。双方就损失赔偿问题协商未果,中方向广州海事法院提起诉讼。诉讼过程中美方提供若干美国司法判例请求广州海事法院作为划分双方权利义务的依据。
问:本案中美方提供的司法判例是否可以作为法律依据?为什么? (1)我国国际私法的渊源有国内立法、国际条约和国际惯例。
(2)本案中美方提供的司法判例可以作为法律依据。此案为涉外合同纠纷,当事人双方在合同中约定发生争议适用美国法律。我国法律规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,故人民法院应以美国相关法律为准
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据法。由于美国是一个普通法系国家,其法律渊源主要为司法判例,虽然我国不承认司法判例在我国法律体系中的渊源地位,但应尊重其他国家的法律渊源,这样做有利于国际上的交往与合作。故我国法院应依当事人的选择,适用美国相关的司法判例来划分双方的权利义务。
第三章 国际私法的历史
一、填空题
1、法国法则区别说的突出代表是(杜摩兰)和(达让特莱)。 2、英国国际私法早期发展的奠基人是(曼斯菲尔德);被誉为美国国际私法奠基人的是(斯托雷),他的国际私法著作(冲突法评论),得到萨维尼很高的评
价。
3、卡弗斯主张改变那种只作“(法域选择)”的传统制度,代之以 ( “规则选择”或“结果选择” )的方法。
二、选择题
1、被西方学者称为“国际私法之父”的是( A ) A、巴托鲁斯 B、巴尔多 C、胡伯 D、萨维尼 2、意大利法则区别说的代表人物是( D )
A、胡伯 B、杜摩兰 C、达让特莱 D、巴托鲁斯
3、根据意大利法则区别说的观点,对于“死者的财产归其长子继承”和“长子继承死者的财产”这两个规则,下列各项中正确的说法是( B )
A、前者是人法后者是物法 B、前者是物法后者是人法 C、两者都是混合法 D、两者都是行为法
4、在契约关系中,应该适用当事人自主选择的习惯法。这一主张,最早是由谁提出的?( B )
A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、达让特莱 D、胡伯 5、法则区别说的代表人物有( ABC )
A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、胡伯 D、萨维尼 6、孟西尼学说的三个原则是( ABC )
A、民族主义原则 B、意思自治原则 C、公共秩序原则 D、利益分析原则
7、对英国国际私法贡献最大的法学家是( A )。 A、戴赛 B、莫里斯 C、戚希尔 D、诺斯 8、斯托雷的国际私法学说继承的是( B )。 A、法则区别说 B、国际礼让说 C、既得权说 D、法律关系本座论 9、“政府利益分析说”的提出者是( A )。 A、柯里 B、艾伦茨威格 C、莱弗拉尔 D、里斯 10、“直接适用的法律”这一概念的最早提出者是( D )。 A、姚壮和任继圣 B、克格尔 C、德诺瓦 D、弗朗西斯卡基斯
6
11、关于英国学者莫里斯,下列选项中哪些表述是对的?( BCD )。 A、采用“既得权说”
B、多次主持修订戴赛的《法律冲突法》 C、出版专著《法律冲突法》,提出了公平需要的理论 D、在侵权领域提出“自体法”理论
12、在当代美国国际私法界,主张加强法院地法适用的学说有(ABC ) A、库克的“本地法说” B、柯里的“政府利益分析说” C、艾伦茨威格的“法院地法说” D、里斯的“最密切联系说” 13、自法则区别说产生以来,最早以当事人的本国法作为属人法的是( C )
A、1756年的《巴伐利亚法典》 B、1794年的《普鲁士法典》 C、1804年的《法国民法典》 D、1900年的《德国民法典》 14、依规则选择方法来决定法律的选择方法是由谁提出的?( B ) A、柯里 B、卡弗斯 C、里斯 D、富德
15、进行法律选择时,必须了解和分析法律背后的政策与精神,倡导此种作法的学说是( C )
A、结果选择说 B、国际礼让说 C、政府利益分析说 D、本地法说
16、20世纪国际私法的最突出的成就是哪种学说的出现?( D ) A 、既得权说 B、比较法说 C、国际礼让说 D、最密切联系说 17、我国最早在立法中出现了冲突规范的是( A ) A、唐朝 B、宋朝 C、元朝 D、明朝
18.唐朝开元年间,旅居长安的突某(来自甲国)将和某(来自乙国)殴打致死。根据唐律关于“化外人”犯罪适用法律的原则,下列哪一项是正确的?( D )
A、适用当时甲国的法律 B、适用当时乙国的法律 C、当时甲国或乙国的法律任选其一 D、适用唐朝的法律
第四章 国际私法关系的主体
一、填空题
1、《涉外民事关系法律适用法》规定:“依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用( 有经常居所 )的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用( 与其有最密切联系 )的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其( 经常居所地 )法律。”
2、《涉外民事关系法律适用法》规定:“依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所不明的,适用其( 现在居所地 )法律。”
3、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,法人的主营业所是指法人的 ( 经常居所地 )。 二、选择题
7
1、区别本国人与外国人的根本标准是( D ) A、住所 B、习惯居所 C、语言 D、国籍
2、在当事人所具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国解决国籍积极冲突的做法有以下哪些?( ABCD )
A、以当事人最先取得的国籍为准
B、以当事人最后取得的国籍为准
C、以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准
D、以与当事人有最密切联系的国籍为准
3.大卫是甲国人,同时具有乙国国籍,其住所在甲国,其经常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效力,我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。按照我国《票据法》的规定,票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍,我国法院应如何确定其本国法?( C ) A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法 B.以票据行为地丙国的法律为其本国法 C.以大卫有经常居所的乙国法律为其本国法
D.以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法
(此题按照《涉外民事关系法律适用法》的规定来答,应选C;在这之前,按《民通意见》第182条“有双重国籍或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”的规定,所选为AD)
4、“一个人既有的住所被推定持续到证明其新的住所已取得为止”,这一规则是哪一国的住所规则?( A )
A、英国 B、美国 C、法国 D、德国
5、甲国籍人罗伯逊与家人久居乙国,其原始住所在甲国。罗伯逊在乙国和丙国均有生意和住所,不时去丙国照看生意,并与在丙国居住的父母小住。近年来,由于罗伯逊在中国的生意越来越好,因而长期居住于在北京某饭店包租的578号房间。现涉及丙国的纠纷在中国法院审理,关于罗伯逊住所的认定,下列选项正确的是( C )
A.应以长期居住地北京某饭店578号房间为其住所 B.应以乙国的住所为其住所
C.因涉及丙国的纠纷,应以丙国的住所为其住所
D.应以甲国的原始住所为其住所
(此题按照《民通意见》第183条“当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”的规定,正确的选项应是C;但在《涉外民事关系法律适用法》中已经不使用“住所”的概念,取而代之的是“经常居所”的概念,而“经常居所”的含义以及如何认定,尚未有明确的规定。另外,在《民事诉讼法》中依然有“住所”的适用规定)
6.甲具有美国国籍,在加拿大有其原始住所。现在英国及中国均有住所。
8
甲家人常住英国,甲为生意常年往返于中国和英国。甲在中国住所居住期间,与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国法律及有关司法解释,法院应以何地为甲的住所?( C )
A.甲的原始住所,即在加拿大国的住所 B.甲常住地的住所,即在英国的住所
C.与产生纠纷有最密切联系的住所,即在中国的住所 D.同时以其英国和中国的住所为住所 (参见上题的说明)
7、我国对于外国法人国籍的确定,采取( C )。 A、成员国籍主义 B、住所地主义
C、注册登记主义 D、实际控制主义
8、依最高人民法院司法解释和《中华人民共和国公司法》的规定,对中国内国法人国籍的确定,我国目前采用( B )
A.注册登记国法说 B。法人成立地和准据法说 C.法人实际控制说 D。法人设立人国籍说
9.美国甲公司、日本乙公司、中国丙公司在中华人民共和国领域内合资设立一家中外合资经营企业,该企业( C )。
A.具有美国国籍 B.具有日本国籍 C.具有中国国籍 D.具有三重国籍
10、确定法人的住所,主要有三种学说,下面各说,不属此范围的是( B )。 A、法人管理中心所在地说 B、法人住所地法院判定说
C、法人营业中心地说 D、法人住所依其章程规定说 11、“法人以其主事务所所在地为住所”体现了( B ) A、营业中心所在地 B、管理中心所在地 C、准据法说 D、复合标准说
12、甲公司在德国注册成立,在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院经审理查明:甲公司控股股东为英国人,甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律及司法解释,法院应如何选择确定本案甲公司营业所?( C )
A、以其德国营业所为准 B、以其英国营业所为准
C、以其中国营业所为准 D、以当事人共同选择的营业所为准 (按照,《民通意见》第185条的规定,正确的选项应为C,但按照《涉外民事关系法律适用法》的规定,只有“主营业地”的概念,且以“法人的经常居所地,为其主营业地”,和先前的规定不一样。)
13、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,法人的主营业地是指何处?( C )
A、法人的主要办事机构所在地 B、法人的主要业务活动所在地 C、法人的经常居所地 D、法人的章程中载明的地址 14、“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的,必须提出申请,经过批准,办理登记手续。未经批准登记的,不得开展常驻业务活动。”这一规定表明,在对外国法人常驻代表机构认可的问题上,我国采取了( B )。
9
A、相互认可程序 B、特别认可程序 C、概括认可程序 D、一般认可程序
15、普遍优惠制是发达国家给予发展中国家制成品和半制成品的何种待遇?( D )
A、最惠国待遇 B、国民待遇 三、名词解释
1、国籍的积极冲突与消极冲突
自然人的国籍积极冲突是指一个自然人同时具有两个或两个以上国籍的双重国籍或多重国籍的情形;自然人的国籍消极冲突是指自然人不具有任何国家国籍的无国籍现象。
2、原始住所、选择住所与法定住所
这是一些西方国家对住所的分类。原始住所,是指自然人出生时取得的住所;选择住所,是指自然人出生后依久住意思和居住事实选择取得的住所;法定住所,是指自然人依法律规定而取得的住所。
3、外国法人的认可
外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。 四、简答题
1、国籍问题在国际私法上的意义
(1)判断民商事关系是否具有涉外性的标志之一; (2)确定民商事主体的民事法律地位的重要依据;
(3)是一国法院对涉外民商事案件能否行使管辖权的依据之一; (4)是冲突规范中重要的连结点之一。 2、住所在国际私法上的意义
(1)是判定民事关系是否具有涉外性的标志之一; (2)是确定一国法院行使司法管辖权的根据之一; (3)是解决国籍冲突依据的因素之一;
(4)是冲突规范中重要的连结因素之一,是确定自然人身份能力等方面法律冲突的准据法的重要连结点。
3、英国判例确立的住所原则
(1)任何人都有一个住所;(2)一个人不得同时有二个以上的住所;(3)一个人既有的住所被推定持续到证明新的住所已经取得为止;(4)英国冲突法中的住所意味着英国法意义的住所;(5)住所的证明按照一般民事证明标准进行。
4、国家作为国际私法关系主体的特殊性。
(1)国家需要遵守民事法律关系的平等性原则,以民事主体身份出现,自我限制其主权者的地位。
(2)国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或
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C、非互惠待遇 D、优惠待遇
负责人进行。
(3)国家作为国际私法关系主体时,以国库财产承担因此产生的民事法律责任,因此是负无限责任。
(4)国家享有豁免权,国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系,但毕竟是主权者,国家及其财产享有司法豁免权。
第五章 法律冲突
一、选择题
1、国际私法所要解决的法律冲突,主要是指( D ) A、法律的区际冲突 B、法律的时际冲突 C、法律的人际冲突 D、法律的国际冲突
2、用于解决一国内部不同地区之间的法律冲突的规范称为( C ) A、人际冲突规范 B、时际冲突规范 C、区际冲突规范 D、国际冲突规范 二、名词解释 1、Conflict of laws.
法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象,
2、interregional conflict of laws.
区际法律冲突是指一个国家内部不同法域之间的法律冲突。 3、intertemoporal conflict of laws.
时际法律冲突是指可能影响同一社会关系的新法与旧法,前法与后法之间的冲突。
4、interpersonal conflict of laws
人际法律冲突是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。
三、简述题
1、国际民事法律冲突产生的原因 (1)各国民事法律制度互不相同;
(2)各国之间存在着正常的民事交往,结成大量的国际民事关系; (3)各国承认外国人在内国的民事法律地位;
(4)各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 2、采用直接调整方法在国际私法关系上的局限性
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(1)这种方法适用的领域比较有限。一些与人身关系密切的婚姻、家庭、继承等方面则至今没有统一的实体法,仍然主要依靠冲突规范解决方法。
(2)这种方法适用的范围比较有限。一个具体的统一实体法公约只适用某种法律关系的某些方面,而在其他方面,仍必须采用冲突规范解决方法。
(3)这种方法适用的国家比较有限。因为国际条约原则上只对条约的成员国有约束力,如果国际民商事关系的当事人有一方不是该条约成员国的自然人、法人或其他组织,通常就不能适用该国际条约来加以调整。
(4)国际条约本身的适用力度有限。有些国际条约允许成员国在加入时对某些条款声明保留,这声明保留的条款,对该国就没有约束力;还有些条约并不排除当事人另行选择法律的权利。
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第六章 冲突规范
一、填空题
1、冲突规范在结构上由( 范围 )和( 系属 )两部分组成。
2、国际上对属人法有两种不同的理解,即( 国籍国法 )和( 住所地法 ),从而形成了属人法方面的两大派别。
3、“法人属人法”一般是指法人的( 国籍国法 ),常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。
4、行为地法起源于“( 场所支配行为 )”这一法律古谚。
5、旗国法常用来解决( 船舶 )、( 航空器 )在运输过程中发生纠纷时的法律问题。
二、选择题
1、冲突规范结构由哪两部份所组成?( AB )
A、范围 B、系属 C、系属公式 D、连结点
2、根据国际私法的理论,下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点?( ABC )。
A、国籍
B、住所
C、惯常居所
D、行为地
3、根据国际私法的理论,下列选项哪些可被认为是行为地法?( AB )。 A、婚姻举行地法
B、侵权行为地法
C、当事人协议选择的法律 D、法院地法
4、下列连结点中,属于主观连结点的是( CD )
A、住所 B、物之所在地 C、当事人的合意 D、最密切联系地 5、下列选项哪些属于冲突规范中静态的连结点?( ABC )。 A、不动产所在地
B、婚姻举行地
C、合同缔结地 D、动产所在地 6、“合同缔结地法”属于哪一种系属公式?( B ) A、当事人意思自治 B、行为地法 C、最密切联系地法 D、法院地法 7、冲突规范在性质上属于( D ) A、实体规范 B、程序规范
C、兼具实体规范和程序规范双重性质的规范
D、既有别于实体规范,又有别于程序规范的特殊规范
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8、下列选项中哪些法律规定属于冲突规范?( AC ) A、不动产的所有权,适用不动产所在地法律
B、中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系 C、扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律
D、中国已婚的公民、夫妻双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或被告原住所地人民法院管辖
9、“离婚之请求,非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。”这一规定属于( C )。
A、单边冲突规范
B、双边冲突规范 D、选择适用的冲突规范
C、重叠适用的冲突规范
10、“夫妻财产制,在结婚时夫为德国人的则依德国法。”这一规定属于( A ) A、单边冲突规范
B、双边冲突规范 D、选择适用的冲突规范
C、重叠适用的冲突规范
11、《涉外民事关系法律适用法》规定:结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范?( D )
A、单边冲突规范 B、重叠适用的冲突规范 C、无条件选择适用的冲突规范 D、有条件选择适用的冲突规范 12、属人法一般用来解决哪些方面的民事法律冲突?( ABCD ) A、人的身份 B、人的能力 C、亲属关系 D、继承关系 13、法人属人法的适用范围一般包括有( ABD )
A、法人的成立和法人的性质 B、法人的权利能力和行为能力 C、法人与他人的经济交往 D、法人的解散
14、常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题是( D )
A、属人法 B、物之所在地法 C、行为地法 D、旗国法 15、下列冲突规范中。运用结合性连结点的冲突规范是( D )
A、离婚之请求,非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。
B、在国外举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
C、涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律;涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
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D、产品责任适用的法律应为侵害地国家的国内法,如果该国同时又是:(1)直接遭受损害的人惯常居所地;或(2)被请求承担责任人的主营业地;或(3)直接遭受损害的人取得产品的地方。 三、名词解释 1、conflict rules
冲突规范是指由内国法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
2、lex situs
物之所在地法是指民事关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题。
3、lex personalis
属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所为连结点的系属公式,一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。 4、formula of attribution
系属公式是指把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 四、简答题 1、冲突规范的特点
(1)冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范; (2)冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范;
(3)冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性;
(4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范,它由范围和系属两部分组成。 2、连结点的法律意义
(1)从形式上看,连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。
(2)从实质上看,这种纽带或媒介邮反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系,它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束,应受一定主权者立法的管辖。
3、立法机关选择连结点时要考虑的有关因素 (1)调整对象的性质与特点 ; (2)连结因素的重要性;
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(3)连结因素的稳定性;
(4)连结因素的国际性认可性; (5)连结因素的可认定性; (6)连结因素的政策性。 4、冲突规范的基础
(1)相关国家的公共利益、政策和国家间的礼让要求。(国家的需要,国际交往的需要)
(2)实现当事人之间的公平的需要。(对当事人公平的需要) (3)为了在公共利益与私人利益之间达成平衡。 五、论述题
注意:论述题要求有论点,有论证,不能只作简单要点罗列,必须展开予以说明。考试中,凡论述题的答题内容不能少于800字,否则按简答题给分。
论冲突规范灵活化的趋势 参见教材相关内容 答题思路:
(1)冲突规范灵活化的意义。
(2)用灵活的开放的系属代替僵硬的封闭系属. (3)增加连结点的数量从而增加可选性。
(4)对同类法律关系进行分割,依其不同性质规定不同的连结点。 (5)对于一个法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点。
第七章 准据法的确定
一、选择题
1、有关“婚姻中子女地位的确认,依婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法,视其中何者有利于子女准正”的规定,体现的法律选择方法是( C )
A、依当事人的自主意思 B、依有利于判决在外国得到承认与执行 C、依实际处理应取得的结果 D、依最密切联系原则 2、在国际私法上,准据法的特点有哪些?( ABD ) A、准据法必须是通过冲突规范所指定的法律 B、准据法是能够确定当事人权利义务的实体法 C、准据法可以是国际统一实体规范
D、准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的
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3、可以成为冲突规范所指定的准据法的包括( ACD )
A、国内实体法 B、国内程序法 C、国际条约 D、国际惯例 4、在下列各项中,被国际私法理论称为先决问题的哪几项?( ACD ) A、在涉外离婚案件中,判断夫妻关系是否有效成立的问题
B、在涉外债权案件中,判断是合同之债还是侵权行为之债的问题(属于识别范畴)
C、在涉外继承案件中,判断继承人与被继承人之间继承关系是否有效在立的问题
D、在确定婚姻关系是否有效成立的案件中,判断再婚者与前夫或前妻是否已离婚的问题
5.中国某法院受理一涉外民事案件后,依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案,法院应当采取下列哪一做法?( B )
A、根据意思自治原则,由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律 B、直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律
C、首先适用甲国区际冲突法确定准据法,如甲国没有区际冲突法,适用中国法律
D、首先适用甲国区际冲突法确定准据法,如甲国没有区际冲突法,适用与案件有最密切联系的州法律
(根据《涉外民事关系法律适用法》第6条的规定,此题应选B。在这之前,按照《民通意见》第192条的规定,所选的应是D)
6.关于冲突规范和准据法,下列哪一判断是错误的?( A ) A.冲突规范与实体规范相似
B.当事人的属人法包括当事人的本国法、住所地法以及惯常居所地法 C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律
D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法 二、判断题 1、大陆法系国家把时效识别为实体法问题,在涉外民事案件中适用准据法,而英美法系国家直到现在仍把诉讼时效识别为程序法问题,一律适用法院地法,而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。( 错 )
2、大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中,在涉外民事案件中,把举证责任视为实体法问题:英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题,在涉外民事案件中适用法院地法。( 对 ) 三、填空题
1、依法律的性质决定法律的选择,这种方式起源于意大利( 法则区别说 )。 2、依法律关系的性质决定法律的选择,这是萨维尼的( 法律关系本座说 )所采用的方法。
四、名词解释 1、applicable law
准据法是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系当事人的权利义务关系
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的具体实体法规范。
2、preliminary question
先决问题,又称附带问题,是指一国法院在处理某一争讼问题时,如果必须以解决另一个问题为先决条件,便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。 五、简答题
1、准据法的特点
(1)准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 (2)准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。
(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定。
(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”,即具体的实体法规则或法律文件。
2、程序问题适用法院地法的理由 (1) 法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行,这是现代法制国家的普遍要求。
(2) 程序问题适用法院地法也是实际的需要。当涉外民事诉讼开始时,案件的准据法往往尚未确定,所以在程序问题上只能适用法院地法。
(3) 程序问题适用法院地法是正义的要求。
(4)程序问题适用法院地法也是适用程序熟悉和方便的需要。 或:
(1)是一国司法主权的要求; (2)是诉讼活动的实际需要: (3)是保障程序公正的需要; (4)是适用法律方便的需要。 3、先决问题的构成要件
(1)先决问题是一个国际私法上的先决问题;
(2)需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用;
(3)法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同。
第八章 冲突法的一般问题
一、选择题
1、最初提出识别冲突问题的是( A )。 A、康恩和巴丹 B、劳任森和贝克特 C、戴赛和莫里斯 D、德帕涅和沃尔夫
2、一国法院根据该国冲突规范的规定适用外国法时,如果适用的是该外国
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的冲突规范,则有可能会发生( D )
A、识别 B、法律规避 C、先决问题 D、反致
3、国际私法学家对识别的依据曾提出不同的主张,主要有(ACD ) A、法院地法说 B、最密切联系说
C、准据法说 D、分析法学与比较法学说
4、各国法院对于案件有关的事实或问题进行识别,较为普遍的做法依据什么方法加以识别?( A )。
A、法院地法 B、准据法 C、分析法 D、比较法 5、识别的目的在于准确地确定应适用的( A )
A、冲突规范 B、程序法 C、准据法 D、实体法 6、下列各项中,完全正确的说法是哪些?( AC ) A.识别是解决援用哪一种冲突规范的前提 B.识别是一种限制外国法适用的手段
C.识别只能在首先确定了法院管辖权后才能进行 D.识别不存在于两国规定了相同冲突规范的情况
7、各国法院在识别问题上一般以法院地法为依据,但作为例外,不适用法院地法的有( A )
A、关于某物为动产与不动产的问题 B、关于某事实为侵权或契约的问题 C、关于某事实为实体或程序的问题 D、关于某财产为继承或婚姻财产的问题
8、自1878年福尔果案后,法国判例确定了( A )
A、反致制度 B、识别制度 C、公共秩序制度 D、先决问题制度 9、关于反致的典型的案例有( C )
A、鲍富莱蒙案 B、李查蒂案 C、福尔果案 D、巴布科克诉杰克逊案 10、甲国公民A(男)与乙国公民B(女)在乙国结婚,因工作关系移居丙国。数年后,A在丙国死亡,其与前妻之子女在丙国提起了要求继承A在丙国的遗产诉讼,并认为A与B之间的夫妻关系不成立,否认B的继承权。关于A与B之间夫妻关系的成立,依丙国国际私法的规定应适用乙国法律,但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律。根据国际国际私法理论,丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项?( C )
A、反致 B、间接反致 C、转致 D、双重反致
11、甲国法院在处理某涉外民事案件时,根据甲国的冲突规范,应适用乙国法,但根据乙国法的冲突规范,应适用丙国法,而丙国冲突规范却指向甲国法,于是甲国法院适用本国实体法处理了案件。这个适用法律的过程称为( D )。
A、法律选择 B、反致 C、转致 D、间接反致
12、住所在英国的一阿根廷公民死于英国,在日本遗有不动产,因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法,即阿根廷法:阿根廷冲突规范规定继承适用死者最后住所地法,即英国法:英国冲突规范又规定,不动产继承适用不动产所在地法,即日本法:采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果?( C )
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A、直接反致 B、转致 C、间接反致 D、完全反致 13、法国规定不动产法定继承适用不动产所在地法,德国规定不动产法定继承适用适用死者本国法,法、德两国都认为自己的冲突规范在指定适用外国法时包括了外国的冲突法。现如一德国公民死于法国并留下不动产在法国,为此不动产的法定继承发生争论,其结果是( D )
A、死者的德国继承人只在法国起诉会发生反致 B、死者的德国继承人只在德国起诉会发生反致
C、死者的德国继承人在其中任一国起诉都会发生反致 D、死者的德国继承人在其中任一国起诉都不会发生反致 14、各国法律一般规定反致适用于( C )
A、合同领域 B、物权领域 C、继承关系 D、侵权行为
15、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,我国对反致的态度是什么?( C )
A.、既接受反致,也承认转致
B、仅限于在民事身份领域,接受外国冲突规范对我国法律的反致
C、不采用反致制度 D、未有明确规定
16、鲍富莱蒙离婚案引出的国际私法的重要问题是( D )
A、公共秩序问题 B、转致问题 C、反致问题 D、法律规避问题 17、关于法律规避的典型案例有( BC )。 A、福尔果案 B、鲍富莱蒙案 C、佛莱案 D、特鲁福特案 18、《涉外民事关系法律适用法》中,对法律规避问题是如何处理的?( D ) A、禁止一切法律规避行为
B、禁止当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范 C、禁止当事人规避我国法律、行政法规的强制性规定 D、未对法律规避问题进行规定
19、在国际私法中被称为“安全阀”制度的是( C )
A、反致制度 B、识别制度 C、公共秩序制度 D、先决问题制度 20、一国法院依据公共秩序拒绝适用外国法后,多数国家取而代之的是(D) A、当事人的属人法 B、当事人双方选择的法律 C、当事人的住所地法 D、法院地法
21、我国对国际私法中的相关制度一向持肯定态度的是( D )
A、反致 B、法律规避 C、把外国法看作是事实 D、公共秩序保留 22.世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度,下列哪项判断是错误的?( A )
A、我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用,其结果为排除相关外国法律的适用
B、在英美普通法系国家中,“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” C、公共秩序保留制度已经为国际条约所规定
D、我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念 23、英美法系国家关于外国法查明方法的主要做法是( A )
A、当事人举证证明 B、法官依职权查明 C、首先由当事人举证,当事人无法举证的,由法官依职权查明
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D、法官依职权查明,当事人也负有举证的义务
24、当冲突规范所授引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时,我国法院通常的做法是什么?( B )
A、驳回起诉 B、适用我国法律
C、适用同本应适用的外国法相近或类似的其他国家的法律 D、适用一般法理 25.中国公民王某在甲国逗留期间,驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻,身受重伤。王某回国后,向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉,要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规定,侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此,关于如何查明应当适用的甲国法,下列哪些选项是正确的?( AC )
A、可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定
B、只有我国驻甲国大使馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定
C、王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 D、经各种途径仍不能查明甲国有关法律时,法院应当依照公平原则裁判 26.人民法院在审理中国甲公司与日本乙公司的合同纠纷案件中,根据有关规定确定应适用西班牙的法律为准据法,对于西班牙有关法律内容的查明,依据有关司法解释,正确的做法应该是( AD )
A、如该法律是根据当事人选择所确定适用的,应由当事人提供或者证明该法律的相关内容
B、如该法律是根据当事人选择所确定适用的,可以由当事人提供或者证明该法律的相关内容,也可以由人民法院依职权直接查明该法律的相关内容
C、如该法律是由人民法院根据最密切联系原则所确定适用的,可以由人民法院依职权查明,亦可以要求当事人提供或者证明该法律的相关内容
D、如该法律是由人民法院根据最密切联系原则所确定适用的,应由人民法院依职权查明该法律的相关内容
(根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,应选AD;但根据最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,则应选AC)
27、居住在马尔代夫的意大利女子维尼娅向我国南京市中级人民法院提起诉讼,诉称她的前男友中国公民王翼未经其本人的同意,在互联网上公开她的私人信件中的有关内容,侵犯了她的隐私权,王翼应对此承担相应的民事责任。南京市中级人民法院审理了此案,根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定:“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。”认为此案应适用马尔代夫的有关法律为准据法。根据我国《涉外民事关系法律适用法》的有关规定,马尔代夫有关法律的内容应由谁负责查明或提供?( A )
A、由人民法院查明 B、由原告维尼娅提供
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C、由被告王翼提供 D、既可以由人民法院查明,也可以要求当事人提供 28、对涉外民事关系应适用的外国法律不能查明,或者该国法律没有规定的,人民法院该如何处理?( D )
A、驳回当事人的诉讼请求或者抗辩
B、适用与该国法律相近或类似的其他国家的法律 C、适用有关国际惯例
D、适用中华人民共和国法律 三、名词解释
1、characterization
识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。
2、renvoi
反致是指在处理国际民商事案件时,法院根据本国冲突规范的指引,在确定准据法的过程中,没有适用外国的实体法,而是接受了外国冲突规范的指引,最终适用了本国的实体法或其他国家的实体法来处理案件的法律适用过程。
3、evasion of law
法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。
4、reservation of public order 公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用某外国法为准据法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 四、简答题
1、产生识别冲突的原因
(1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范。 (2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 (3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含意。 (4)不同国家有时有独特的法律概念。
2、反致产生的条件 (1)审理案件的法院认为,其冲突规范指向的某个外国法,既包括该国实体法,又包括该国冲突法。
(2)相关国家的冲突规则不一致,彼此存在着冲突。 (3)致送关系没有中断。 3、法律规避的构成要件
(1)当事人主观上有逃避某种法律的动机。
(2)被规避的对象必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。 (3)当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到
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规避法律的目的。
(4)当事人的规避行为已经完成,如果依照当事人的愿望行事,就要适用对当事人有利的法律。
4、公共秩序保留适用的情形
(1)按照内国冲突规范本应适用外国法,如果适用该外国法将于该内国法的公共秩序相抵触,就不予适用。
(2)一国私法中部分法律规则,由于其属于公共秩序法的范畴,在该国有绝对的效力,从而不考虑外国法适用。
(3)各国法律和国际条约在规定有关司法协助以及承认与执行外国法院判决的条件时,都把不违反法院地的公共秩序作为一个基本的考虑因素。
5、最高院《民通意见》中有关查明外国法内容的途径的规定
(1)由当事人提供;
(2)由与我国订立司法协助协定的对方的中央机关提供; (3)由我国驻该国使领馆提供;
(4)由该国驻我国使馆提供; (5)由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。 五、论述题
论我国有关外国法内容查明的规定和做法 答题思路 1、《民通意见》第193条规定的特点与问题
2、2007年涉外合同法律适用的司法解释第9、10条规定的特点与问题 3、《涉外民事关系法律适用法》第10条规定的特点与问题
第九章 权利能力和行为能力的法律冲突法
一、选择题
1、有关自然人权利能力的法律适用,下列选项中有哪些表述是正确的?
( ABCD )。
A、只有极少的国家适用有关法律关系准据法所属国的法律 B、适用法院地法这种作法的国家也很少 C、大多数国家适用当事人的属人法
D、如果适用法院地法或法律关系准据法对案件的处理更为公平合理,也不应排除法院地或有关法律关系准据法所属国法律
2、在确定自然人的民事权利能力时,原则上应适用( B ) A、法院地法 B、当事人属人法
C、相关法律关系的准据法 D、当事人自己选择的法律
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3、有关失踪或死亡宣告的管辖权,许多国家的法律采取( D )。 A、由失踪人国籍国管辖 C、由申请人住所地国管辖
D、原则上属于失踪者本国法院管辖,但在一定条件下和一定范围内,可由其住所地国或居所地国管辖
4、从实务上看,各国法院在对外国人作死亡宣告或失踪宣告时,一般都适用( D )。
A、失踪人的本国法
B、失踪人住所地法 D、内国法
B、《德国民法施行法》 D、《匈牙利国际私法》
C、失踪人的财产所在地法 A、《普鲁士法典》 C、李查蒂案
B、由失踪人住所地国管辖
5、对自然人民事行为能力适用属人法的限制始于( A )。
6、关于自然人行为能力的准据法,国际上的通行作法是原则上依当事人属人法,但有两个例外或限制。( AB )
A、处理不动产的行为能力 C、亲属法上的行为能力 A、依被宣告人的本国法
B、有关商务活动的当事人的行为能力 D、继承法上的行为能力 B、依法院地法
7、禁治产宣告的法律适用有哪些做法?( ABC )。
C、依被宣告人本国法及法院地法 D、依申请人的本国法
8、定居国外的我国公民的民事行为能力,按我国有关规定,可区分不同情况,分别适用( AC )
A、中国法 B、当事人选择的法律 C、定居国法 D、行为地法律 (此题根据《民法通则》和《民通意见》的规定,应选AC;但根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,则需要另行考虑)
9、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第184条规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”该条规定所体现的是哪一原则?( D )
A、属人主义原则 C、保护主义原则
B、属地主义原则
D、属人主义和属地主义之折衷原则
10.中国籍人李某2008年随父母定居甲国,甲国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周岁。2009年7月李某19周岁,在其回国期间与国内某电脑软件公司签订了购买电脑软件的合同,合同分批履行。李某在部分履行合同后,以不符合甲国有关完全民事行为能力年龄法律规定为由,主张合同无效,
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某电脑软件公司即向我国法院起诉。依我国相关法律规定,下列哪一说法是正确的?( B )
A.应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力
B.应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行为能力 C.李某已在甲国定居,在中国所为行为应适用定居国法律 D.李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律
11、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,下面哪些事项适用自然人经常居所地法律?( ABCD )
A、自然人的民事权利能力 B、自然人的民事行为能力 C、宣告失踪 D、宣告死亡
12、《涉外民事关系法律适用法》规定,自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律。但下列事项中哪些不适用上述规则?( ABC )
A、结婚 B、收养 C、继承 D、处分不动产
13、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,宣告失踪或者宣告死亡,适用什么法律?( D )
A、法院地法律 B、自然人国籍国法律 C、自然人住所地法律 D、自然人经常居所地法律
14、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,登记地法律,适用于法人及其分支机构的哪些事项?( ABCD )
A、民事权利能力 B、民事行为能力 C、组织机构 D、股东权利义务
15、菲达公司是由英国人在日本注册登记的一家有限责任公司,公司章程中列明的公司总部设在韩国的首尔,但实际上公司的管理机构及其他的主要业务机构均在我国香港地区。菲达公司因合同纠纷被诉于广州市中级人民法院,广州中院对菲达公司的民事行为能力应依何地法律加以确定?( D )
A、英国法律或者日本法律 B、日本法律或者韩国法律 C、韩国法律或者香港法律 D、香港法律或者日本法律
16、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,人格权的内容适用什么法律?( B )
A、权利人国籍国法律 B、权利人经常居所地法律 C、请求保护地法律 D、权利人选择的法律 二、名词解释
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禁治产制度
禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄,但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自己财产的制度。
三、简述题
我国有关自然人民事行为能力法律适用的规定。
《涉外民事关系法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
四、案例分析
中国江苏省某进出口公司在南京与一位19周岁的意大利籍商人马克签订了一份某商品进口合同,由该意大利商人供货。合同签订后至交货期间,该商品价格因故在国际市场上暴涨。该意大利商人如果履行合同按原订价格供货,将给他造成巨大损失。为了不履行合同,也不承担违约责任,该商人向某进出口公司表示,按照意大利法律,他是未成年人,不具有完全民事行为能力,不能成为合同关系的主体,因而他们之间的商品买卖合同无效。某进出口公司随即向当地法院提起诉讼,要求意大利商人承担违约责任,赔偿该公司的损失。
1、有关自然人的民事行为能力的判定有哪些主张?
2、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,本案中的意大利商人应否认定有民事行为能力?为什么?
(1)有关自然人的民事行为能力一般应适用其属人法,但有两个例外或限制,一是处理不动产的行为能力适用物之所在地法;二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。目前,在国际上对属人法有两种不同的理解,即本国法和住所地法。
(2)本案中的意大利商人马克应认定有行为能力。
《涉外民事关系法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
本案中当事人马克已有19岁,我国法律规定,年满18周岁的成年人有完全民事行为能力,故马克在我国订立合同,从事民事活动。其民事行为能力应依行为地法律,即我国的法律规定,认定为有民事行为能力。
五、论述题
1.比较有关自然人行为能力冲突两种属人法的合理性。
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目前,各国对属人法的理解分为本国法和住所地法两大类型。 1、本国法:
(1)合理性:行为能力以成年确定,成年年龄与身体发育状况有关,而发育又与各国自然环境有关。
(2)稳定性:当事人与国籍关系最密切,且不易变更。
(3)确定性:住所冲突问题多, 对住所概念的理解有很大差异。 (4)国际性:尊重当事人所属国的主权,有利于国际交往。 2、住所地法;
(1)平等性:不论国籍,内外国人平等对待。
(2)自愿性:住所可由个人自主意思所设定,表明其愿意服从其住所地的法律。
(3)民事性:住所为个人永久所在地,是个人利益的基地。
(4)方便性:无论是解决国籍冲突,还是复合法域国家准据法的确定,住所地法更能直接加以确定。
(5)利益性:在移民较多的国家,较能保证内国的利益,体现了对当地风俗习惯的尊重,有利于社会安定。
2.评析《涉外民事关系法律适用法》中有关自然人民事行为能力的法律适用规定(可以对照《示范法》第67条与《草案》第20条以及《意见》第179条、180条、181条有关自然人民事行为能力法律适用问题的规定)
答题思路: (1)《民通意见》中的规定的特点和缺陷 (2)《示范法》和《草案》中的规定之改进以及其异同 (3)《涉外民事关系法律适用法》中的规定之评析
第十章 法律行为、代理和时效的法律冲突法
一、填空题
1、国际上对不动产法律行为公示方法的法律适用一般的均采用 (不动产所在地)法,而票据行为的方式等通常只适用(行为地)法。
2、20世纪30年代以来,在法律行为方式的准确法确定方面,立法上出现了一种新趋势,这就是依( 尽量使之有效 )的原则,选择适用多种规范,表现为对冲突规范进行( 软化 )处理或规定( 复数连结点 )以增加可选性。
3、国际代理中本人与代理人之间的内容关系,一般认为是基于委任合同关系建立的,因此,应依照适用于(合同关系的冲突法规则)来确定准据法。
4、《涉外民事关系法律适用法》规定:代理适用( 代理行为地 )法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用( 代理关系发生地 )法律。当事人可以协
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议选择( 委托 )代理适用的法律。
5、《涉外民事关系法律适用法》第7条规定:诉讼时效,适用相关涉外民事关系( 应当适用的法律 )。 二、选择题
1、法律行为实质要件的法律适用是( A )。 A、行为地法
B、各类法律关系自身的准据法 D、当事人的住所地法
C、当事人的本国法
2、在国际代理中,本人和(或)代理人与缔约的第三人之间的外部关系主要是他们之间的主要合同关系,原则上也适用( A )。
A、合同准据法
B、本人住所地法 D、代理人营业地法
C、代理人行为地法
3、在国际私法实践中,调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法是( C )。
A、本人住所地法 B、主要合同准据法 C、代理行为地法 D、代理人营业地法 4、对于本人与代理人的关系,首先应适用( C ) A、本人的属人法 B、代理人的属人法 C、意思自治原则 D、最密切联系原则 (此种情况应当是发生在委托代理关系中)
5、关于代理行为是否有权枸束本人所适用的法律,因保护的着眼点不同,常采取不同的法律适用原则,如主张适用主要合同准据法,一般认为是着眼于保护( C )。
A、本人的利益
B、代理人的利益 D、本人和代理人的利益
C、第三人的利益
6、在代理的法律适用,尤其是在有关代理权效力的法律适用中,需要单独考虑准据法的问题有哪些?( ABC )
A、涉及与司法程序有关的代理
B、基于监护关系产生的代理
C、船长的行为能否约束船主和在某些情况下的约束货主 D、代理人取得佣金或报酬的权利和金额
7、中国华达公司与一营业所设在伯尔尼的瑞士保奇公司在上海订立代理合同,华达公司委托保奇公司在荷兰采购电子元件。涉及该国际代理的法律适用问题,根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定,下列哪些选项是对的?(ABD)
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A、如果华达公司与保奇公司协议选择了委托代理所适用的法律,他们之间的关系应适用该选择的法律
B、如果华达公司与保奇公司未能就适用的法律达成协议,他们之间的关系应适用中国的法律
C、涉及到与第三者的关系的代理问题,应适用瑞士法律
D、涉及到与第三者的关系的代理问题,应适用荷兰的法律
7、根据我国司法解释,确定涉外民事关系的诉讼时效的应是( D ) A、诉讼受理国的法律 B、当事人自主决定的法律 C、该法律关系发生地的法律 D、支配该民事关系的准据法
8、甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国,乙定居韩国,双方在汉城订立了一借贷合同,其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖,英国法律为合同准据法。后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律,下列哪一个选项是正确的?( C )
A.当事人双方都是俄罗斯公民,该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法B.当事人在汉城订立合同,该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律 C.当事人选择英国法律为合同准据法,该合同争议的诉讼时效应适用英国法律
D.当事人选择由我国法院管辖,该合同争议的诉讼时效应适用我国法律
三、简答题
1、法律行为形式要件的准据法确定方法
(1)根据“场所支配行为”原则,适用行为地法律。 (2)选择适用法律行为本身的准据法或行为地法。 (3)依尽量使之有效原则,选择适用多种规范。 2、需要另行规定其法律适用的特殊法律行为方式的情形 (1)关于不动产法律行为公示方式的法律适用 (2)关于不动产遗嘱的方式 (3)关于债权让与法律行为的方式 (4)票据行为的方式
3、法律行为方式适用行为地法的理由。
(1)主权说。认为法律为一国行使主权之具体体现,故在行为地所为之法律行为不可不服从该地之主权,法律行为方式亦不得不依行为地法确定。
(2)意思服从说。当事人在行为地为法律行为,即说明当事人有服从行为地法的意思。
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(3)国际习惯说。法律行为方式依行为地法以成为国际默认的原则,故凡依行为地法所为的法律行为,各国无不承认其效力之理。
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第十一章 物权的法律冲突法
一、填空题(根据《涉外民事关系法律适用法》的规定) 1、不动产物权,适用( 不动产所在地 )法律。 2、当事人可以协议选择动产物权适用的法律;当事人没有选择的,适用(法律事实发生时)动产所在地法律。
3、当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律,当事人没有选择的,适用( 运输目的地 )法律。
4、有价证券适用( 有价证劵权利实现地 )法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
5、权利质权,适用( 质权设立地 )法律。 二、选择题
1、较早地倡导动产物权的设定和转移适用物之所在地法的学者是谁?(C) A、巴托鲁斯 B、斯托雷 C、萨维尼 D、戴赛和莫里斯 2、在国际私法上,物之所在地的确定应参照什么法律加以确定?( B )。 A、物之所在地法 B、法院地法 C、物之占有人的住所地法 D、物之所有人的住所地法 3、物之所在地法原则适用的例外有哪些情形?( ABCD )
A、运送中物品的物权关系 B、船舶、飞行器等运输工具的物权关系 C、无主土地上的财产的归属 D、外国法人终止或解散时其财产的归属问题 4、美国人约翰将其在我国所购住宅一套转让给法国人巴姆,后两人就房屋所有权归属发生争议诉至人民法院,该案应适用什么法律?( C )
A.美国法 B.法国法
C.中国法 D.可以选择适用美国法或法国法 5、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,对于运输中动产物权发生变更适用的法律,在当事人未选择所适用的法律时,应适用何地法律?( B )
A、适用运输起运地法律 B、适用运输目的地法律
C、适用发送人经常居所地法律 D、适用有关运输合同的准据法 6、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,有价证劵应如何适用法律?( D )
A、当事人协议选择的法律 B、有价证劵发行人主营业地法律
C、有价证劵发行人登记地法律 D、与该有价证劵有最密切联系的法律 7、中国一家公司就引进一条液晶显示器生产线与日本一家公司在韩国谈判,中方以自己在中国证劵登记结算结构登记的股权向日方质押,双方约定质押合同适用德国的法律,随后,中方公司向中国证劵登记结算结构办理了出质登记。根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,该股权质权,应适用何国法律?( D )
A、日本法律:质权人登记国法律 B、韩国法律:合同谈判签订地法律 C、德国法律:当事人协议选择的法律 D、中国法律:质权设立地法律 8、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,涉外物权关系允许当事人协议选择适用的法律的情形有哪些?( AB )
A、动产物权的法律适用 B、运输中动产物权发生变更的法律适用
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C、有价证券的法律适用 D、权利质权的法律适用
9、中国南方某航运公司将其所有的一艘悬挂巴拿马国旗的远洋货轮转让给印度一家航运公司,该船舶所有权的转让应适用哪一国法律?( B )
A、中国法律 B、巴拿马法律 C、印度法律 D、船舶所在地国法律 10、根据我国《海商法》对船舶物权的法律适用的规定,船旗国法适用下列事项( AB )。
A、关于船舶所有权的取得、转让和消灭 B、船舶抵押权 C、船舶在光船租赁以前或光船租赁期间设立船舶抵押权 D、船舶优先权 11.根据我国《海商法》关于船舶物权法律适用的规定,下列表述哪些是正确的?( BD )
A.船舶抵押权适用抵押地法律
B.船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律
C.船舶所有权的取得、转让和消灭适用行为地法律
D.船舶在光船租赁期间设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国法律
12、1997年10月,香港A公司向大连海事法院起诉,根据其对我国B公司货轮“明星号”享有的货款抵押权求偿。经法院调查,“明星号”是我国B公司从希腊租用的一艘在巴拿马登记并挂巴拿马国旗的光船。大连海事法院在处理该案时,应适用下列哪一法律?( C )
A、香港法 B、希腊法 C、巴拿马法 D、中国法
13.依我国《民用航空法》的规定,民用航空器的转让、抵押,应当适用哪国法律?( C )
A.民用航空器转让、抵押地国法律 B.民用航空器所在地国法律
C.民用航空器国籍登记国法律 D.受理案件的法院所在地国法律
14、关于对境内外国人的财产被国有化后是否给予补偿的问题,正在逐渐成为各国普遍接受的一项国际法原则是( C )。
A、不予补偿 B、充分、有效、及时的补偿 C、适当、合理的补偿 D、协商补偿
15、根据《关于信托的准据法及其承认的公约》的规定,信托准据法适用的事项有哪些?(ABCD )。
A、信托的有效性 B、信托的成立 C、信托的效力 D、信托的管理
16、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,有关信托的法律适用,下列选项中哪些是正确的?( AD )
A、当事人可以协议选择信托适用的法律 B、应以委托人所选择的法律为准据法
C、当事人没有选择的,应该适用与信托有最密切联系的法律
D、当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律
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三、简答题
1、物之所在地法的适用范围 (1)动产和不动产的区别;(2)物权的客体范围;(3)物权的种类和内容;(4)物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件;(5)物权的保护方法。
2、物之所在地法适用的例外
(1)运送中的物品的物权关系的法律适用。
(2)船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用。 (3)外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用。 (4)遗产继承的法律适用。 (5)无体动产的法律适用。
3、物权关系适用物之所在地法的理由 物权关系依物之所在地法,是物权关系本身的性质所决定的,具体来讲有四点理由:(1)各国统治者维护本国利益的需要。(2)权利人实现权利谋取利益的需要。(3)物权得到最有效保障的需要。(4)适用法律方便的需要。
四、论述题
1、概述物权关系法律适用的沿革 答题思路:
(1)物权法律适用的“二元主义”(表现和原因) (2)物权法律适用的“统一主义”(变化和原因) (3)物权法律适用的新变化(表现和原因)
2、论《涉外民事关系法律适用法》中有关物权法律适用规定的特点 提示:
此题为开放性题目,不强调回答的全面性,只要言之成理都得到认可。一般可以从规定的范围、规定的方式、规定的有关规则等方面来论述其特点(即与传统的规定和一般的做法不相同的地方)
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第十二章 债权的法律冲突
一、填空题
1、意思自治原则受到广泛关注是在( 杜摩兰 )再次提起之后,在普通法系国家第一个采用意思自治原则的判例产生于( 英国 ),最早在立法中明确接受意思自治原则的是1865年的( 《意大利民法典》 )。
2、《涉外民事关系法律适用法》规定:劳动合同,适用( 劳动者工作地 )法律;难以确定劳动者工作地的,适用( 用人单位主营业地 )法律。劳务派遣,可以适用( 劳务派出地 )法律。
3、《涉外民事关系法律适用法》规定:通过网络或者采用其他方式侵犯姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的侵权责任,适用( 被侵权人经常居所地 )法律。
4、我国《海商法》规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用( 侵权行为地 )法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用( 受理案件的法院所在地法律 )法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用( 船旗国 )法律。”《海商法》还规定,船舶优先权和海事赔偿责任限制,都适用( 受理案件的法院所在地 )法。
二、选择题
1、对合同的法律适用采用“分割论”做法的有( ABC )。 A、第二次《美国冲突法重述》 B、《布斯塔曼特法典》 C、《瑞士联邦国际私法法规》 D、《国际货物销售合同法律适用公约》 2、最早在立法中明确规定当事人意思自治作为合同准据法首要原则的法律是( B )
A、1804年的《法国民法典 》 B、1865年的《意大利民法典》 C、1896年的《德国民法施行法》 D、1898年的《日本法例》 3、“合同自体法”学说认为,合同首选适用( D )
A、合同缔结地法律 B、与合同有最密切联系的法律 C、受理案件的法院所在地法律 D、合同当事人双方约定的法律 4、在意思自治原则的具体运用方面,国际社会比较普遍的态度是( ABCD ) A、既可以在订立合同时选择法律,也允许当事人在合同订立后选择法律 B、承认默示选择,允许法官在审理案件时推定当事人的意图 C、所选择的法律应是实体法,不包括该国的冲突法 D、不要求当事人选择的法律与合同有客观联系
5、关于意思自治这一原则,下列说法正确的是( ABCD ) A、这一原则主要在合同领域内适用 B、在侵权领域也出现了这一原则的适用
C、在英国的合同自体法理论中,意思自治是首要的选择 D、这一原则与私法自治有密切联系
6、法律适用需要特别考虑的涉外合同有( ABCD )。 A、雇佣合同 B、消费者合同 C、保险合同 D、有关不动产的合同 7、我国涉外合同法律适用的首要原则是什么?( B )
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A、最密联系原则 B、当事人意思自治原则 C、主权原则 D、选择适用的原则
8.中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。双方合同约定适用甲国法律,由乙国银行提供贷款,由住所位于丙国的丙国公司担保。合同以英文作成,但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。履行中发生争议,诉诸中国法院。依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?( A ) A.飞机融资租赁合同应适用甲国法律 B.飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律 C.贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法 D.保证合同应适用中国某航空公司的住所地法
9.根据我国现在的司法解释,涉外民事或商事合同的当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,以何种方式进行?( D )
A.必须以书面的方式 B.应当以书面的方式 C.必须以明示的方式 D.应当以明示的方式 10.根据我国现在的司法解释,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,在其时间上能得到人民法院准许的截止点应是( C )
A.提起诉讼时 B.开庭审理以前
C.一审法庭辩论终结前 D.一审法庭作出判决前
11、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,下列哪种合同不适用当事人意思自治原则来确定合同准据法?( C )
A、不动产租赁合同 B、消费者合同
C、劳动合同 D、知识产权转让和许可使用合同
12、依照我国法律规定,下列哪些合同必须适用我国法律?( BCD ) A、德国甲公司与法国乙公司依照中华人民共和国外资企业法,为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同
B、美国甲公司与我国乙公司依照中华人民共和国中外合资经营企业法,为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同
C、日本甲公司与意大利乙公司及中国丁公司依照中华人民共和国中外合资经营企业法,为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同
D、中国甲公司与新加坡乙公司签定的在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同
13、依我国《民法通则》第142条和第150条的规定,人民法院援用国际惯例作为处理合同争议的法律根据时,必须同时符合的条件有( ABCD )
A、某个合同应适用中国法作准据法
B、中国法没有解决该合同争议的相应的规定 C、中国参加的国际条约也没有相应的规定 D、适用国际惯例不损害我国的社会公共利益
14.在国际私法中,应当适用于某一合同的实体法被称为该合同的准据法。关于合同准据法的确定,下列何种表述是正确的?( BCD )
A、我国所有的法律都允许涉外合同的当事人自行约定合同准据法
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B、合同的当事人没有选择适用于合同的准据法时,我国法院应适用与该合同有最密切联系的国家的法律
C、关于对合同当事人的行为能力与合同的有效性应分别适用不同国家法律的主张,称为确定合同准据法的分割论
D、按照特征性履行方法的理论,当事人未选择适用于合同的法律时,应根据合同的特殊性确定合同准据法
15、居住于日本的泰国人素叨尼在北京旅游期间,曾去东城区的一家名叫“富足”的足疗店消费。回到日本后,素叨尼发现脚疼痛难以行走,经医院检查发现脚趾骨裂,素叨尼认为是北京足疗店员工在为其脚底按摩时方法不当所致,遂向北京市东城区中级人民法院提起诉讼,要求“富足”足疗店承担赔偿责任。素叨尼在起诉书中要求人民法院对此案适用新加波法律加以裁判。据了解,“富足”足疗店的经营活动仅限于中国境内。根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,东城区人民法院对此案应适用何国法律?( D )
A、日本法律:消费者经常居所地法律 B、泰国法律:消费者国籍国法律 C、新加波法律:消费者选择的法律 D、中国法律:服务提供地法律 16.甲国人A和B同受雇于香港某公司,二人的经常居所均在中国上海。某日,他们同乘乙国轮船自乙国赴中国,途经公海时,二人发生口角,A顺手抓起B的旅行箱向B掷去,造成旅行箱内的贵重仪器被毁坏。轮船抵达上海后,B向我国法院提起诉讼,要求A承担赔偿责任。根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,如果当事人未就其纠纷适用的法律达成协议,我国法院应适用下列何种法律?( C )
A.甲国法:共同国籍国法 B.乙国法:侵权行为所在船舶国籍国法
C.中国法:共同经常居所地法 D.香港法:共同任职公司登记地法 17、根据我国有关司法解释,在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法不一致的情况下,法院应当如何适用法律?( C )
A、适用侵权行为实施地法 B、适用侵权结果发生地法
C、在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法中选择 D、适用适用损害赔偿地法
18、居住于菲律宾的印度人里宾在中国购买了广东靖康公司生产的电动剃须刀,在马来西亚旅游时使用该产品时因防护罩脱落划伤其面部,里宾遂向我人民法院提起诉讼,要求靖康公司承担赔偿责任。里宾在起诉状中要求人民法院适用菲律宾法律为此案的准据法。人民法院查明被告靖康公司的主营业地在中国,在菲律宾没有从事相关的经营活动。对于该案,人民法院应如何适用法律?( D )
A、适用菲律宾法律 B、适用菲律宾法律或者中国法律 C、适用马来西亚法律或者菲律宾法律 D、适用中国法律或者马来西亚法律 19.巴拿马籍货轮“安达号”承运一批运往中国的货物,中途停靠韩国某港口。\安达号\在韩国停靠卸载同船装运的其他货物时与利比里亚籍“百利号”相碰。“安达号”受损但能继续航行,并得知“百利号”最后的目的港也是中国港口。“安达号”继续航行至中国港口卸货并在中国某海事法院起诉“百利号”,要求其赔偿碰撞损失。依照我国法律,该法院处理该争议应适用下列哪一国法律?( D )
A.中国法律,因为本案两船国籍不同,应适用法院地法处理争议
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B.巴拿马法律,因为它是本案原告船舶的国籍国
C.利比里亚法律,因为它是本案被告船舶的国籍国 D.韩国法律,因为韩国是侵权行为地 20、韩国大宇号货轮在我国渤海湾内与另一只韩国货轮相撞,两船损失都十分严重,大宇号向我国海事法院起诉。大连海事法院在审理这一案件时,应适用何种法律?( B )。
A、中国法 B、韩国法 C、双方商定的法律 D、大连海事法院指定的法律
21、我国海商法规定,船舶优先权和海事赔偿责任限制,应适用什么法律?( D )
A、船旗国法 B、船舶登记国法律
C、侵权行为地法律 D、受理案件的法院地法律 22、中国甲公司与德国乙公司签订了进口一批仪器的国际货物买卖合同,合同约定有关合同的一切争议适用德国法。此批货物由新加坡籍货轮“比西”号承运,并投保了一切险。“比西”号在印度洋公海航行时与巴拿马籍货轮“丽莎”号相撞。“比西”号船长为了避免该轮沉没采取了自愿搁浅的措施。“比西”号在救助人的帮助下进入了避难港,经修理继续航行到达中国目的港。但在途中曾突遇大暴风雨,使部份仪器淋湿。上述各方当事人如发生诉讼,下列关于法律适用问题的选项哪些是正确的?( A D)
A、如果该船舶碰撞案在中国法院审理,应适用中国法
B、如果该船舶碰撞案在中国法院审理,应适用侵权行为地法
C、如果有关该国际货物买卖合同争议在中国法院审理,应适用中国法 D、如果有关该国际货物买卖合同争议在中国法院审理,应适用德国法
23.甲国贸易公司航次承租乙国籍货轮“锦绣”号将一批货物从甲国运往中国,运输合同载有适用甲国法律的条款。“锦绣”号停靠丙国某港时与丁国籍轮“金象”号相撞,有关货损和碰撞案在中国法院审理。关于该案的法律适用,下列哪些选项是正确的?( BD )
A.有关航次租船运输合同的争议应适用与合同有最密切联系的法律 B.有关航次租船运输合同的争议应适用甲国法律
C.因这两轮的国籍不同,两轮的碰撞纠纷应适用法院地法解决
D.“锦绣”号与“金象”号的碰撞应适用丙国法律
24、一艘悬挂巴拿马国旗并由一巴西海运公司经营的海船,运送一批属一家日本公司的货物从日本到中国,在韩国附近海域发生意外。为了安全完成本航程,该海船驶入韩国某港口避难,发生共同海损,后在中国某港口进行理算。该共同海损理算应适用什么法律?( D )
A.船旗国法律 B.共同海损发生地法律 C.巴西的法律 D.理算地法律
25.依照我国《海商法》的规定,下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律?( ABD )
A、我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼 B、我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼
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C、同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼
D、不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼 26、新加坡民用航空公司一架客机飞往印度尼西亚途中,因机上物体坠落使在公海上捕鱼的越南渔船受损。后该渔船开往中国港口修理,并就该飞机造成的损害赔偿诉诸我国法院。对于该案,依我国《民用航空法》规定,法院应适用下列哪个国家的法律?( D )
A.新加坡法律 B.印度尼西亚法律
C.越南法律 D.中国法律
27、对于不当得利的准据法适用,最常用的是( C ) A、不当得利人的住所地法 B、不当得利人的国籍国法 C、不当得利发生地法 D、不当得利之诉的法院地法
28、下列选项哪个是各国立法和司法实践一般主张的有关涉外无因管理的准据法?( D )。
A.管理人住所地法 B.管理人本国法
C.本人住所地法 D.事务管理地法
三、名词解释 1、特征履行方法
所谓“特征性履行方法”,就是以实施合同的特征性履行行为的一方当事人的属人法作为解决合同争议所适用的法律。在最密切联系原则的运用中采用“特征性履行方法”就是以实施特征性履行行为的一方当事人的住所地法或营业所所在地法作为与该合同有最密切联系地的法律。
2、合同自体法
合同自体法是有关涉外合同法律适用的一种方法体系,即以当事人意思自治原则为主,以最密切联系原则为辅来确定合同准据法的方法
3、双重起诉原则
双重起诉原则是英国判例所确立的对涉外侵权纠纷起诉的条件或法律适用规则,即要求同时符合或适用法院地法和侵权行为地法的规定。
4、侵权行为自体法
侵权行为自体法是英国学者莫里斯提出的关于侵权行为法律适用的新理论,即对侵权行为地法、法院地法及当事人属人法等加以综合考虑,是最密切联系原则在侵权行为法律适用上的体现.
四、简答题
1、合同准据法的确定的历史沿革
(1)以缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段; (2)以意思自治为主,强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段; (3)以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同准据法阶段。 2、简述司法解释中增列的要求适用中国法律的涉外合同的种类 最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中增列的要求适用中国法律的涉外合同的种类有:
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(1)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同; (2)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;
(3)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;
(4)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;
(5)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;
3、侵权行为法律适用的新发展
(1)侵权行为自体法的提出和运用; (2)有限制的意思自治原则的引入;
(3)适用对受害人有利的法律的理念的强调;
(4)区别一般侵权行为和特别侵权行为分别规定适用不同的法律。
五 、案例分析
注意:考试中案例分析题中常常要结合法院管辖权的问题,分析时,一定要根据民诉法的有关规定来分析管辖的依据(包括级别管辖和地域管辖),千万不要用法律适用的规定来回答管辖,也不要用管辖的规定来回答法律适用问题。
1、韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公司四方在日本签订协议,共同在中国上海设立合资企业生产轿车。协议书中约定合同履行过程中发生争议应适用被告方国家法律。其后中方与外方在协议履行中发生纠纷,中国某汽车公司在中国法院以其他三方为被告提起诉讼。
问:本案中法院应如何确定准据法?为什么?
此案系中外合作经营企业合同纠纷。
(1)中国法院对此案有管辖权。我国民事诉讼法规定:因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。此案系因在中国履行的中外合资经营企业合同引起的纠纷,故应由我国法院管辖。 (2)本案中国法院应以我国相关法律为其准据法。我国合同法规定:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。此种规定系强制规则,涉外合同当事人选择法律不得违背此规定,人民法院审理此类案件应据此直接适用我国的法律为准据法。
2.2007年10月,中国建筑承包商A公司在甲国首都举办的某工程博览会上与该国B公司达成合作意向书,并于此后在中国上海市签订合同,由A公司承建位于甲国乙地的某工程,后在合同执行中由于B公司多次拖欠工程款,双方发生纠纷,中国A公司遂在上海市第一中级人民法院起诉甲国B公司。
(1)本案中我国法院应如何适用法律?为什么? (2)此案如应适用某外国的法律,该外国法律内容应由谁负责查明或提供?
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此案系涉外建设工程合同纠纷。我国法律规定:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外;当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
(1)此案中当事人如在法庭一审辩论终结前协议选择了合同纠纷所适用的法律,人民法院应适用当事人所选择的法律作为合同准据法。
(2)此案中当事人如未选择法律,则由人民法院适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
(3)根据最高院的规定,人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能合同的本质特性等,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。此案争议系建设工程合同,依规定,应适用建设工程所在地法,建设工程所在地为甲国,故应适用甲国的法律。
(4)人民法院如果认为合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,则适用另一国家或者地区的法律。
3、两个在中国某公司工作的法国人就其之间发生在日本境内的侵权行为在我国法院诉讼,人民法院应如何适用法律?
此案系涉外侵权纠纷案件。
我国《涉外民事关系法律适用法》规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律;但当事人有共同经常居所地法,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”
据此,如当事人在侵权行为发生后,就其之间的侵权责任的法律适用问题达成了有关协议,人民法院应按照其协议,适用当事人协议选择适用的法律;如果当事人未能就适用的法律达成协议,人民法院应查明当事人各自的经常居所是否位于同一国家或地区,如有共同经常居所地的,人民法院就应适用他们的共同经常居所地法律;如果当事人没有经常居所地的,人民法院就应适用日本的法律,因为此案中的侵权行为发生在日本。
4、韩国的中小企业银行接受韩国某株式会社的委托,向中国安徽外贸公司电汇货款130468.50美元。由于该行职员在电脑输入时不慎,将汇款账户输错,致使该笔资金错误地汇入扬州某公司账户。该银行派员赴扬交涉,遭该公司拒绝,韩方遂向我国人民法院提起诉讼。
(1)该案系何种案由?为什么?
(2)该案应由我国何地何级人民法院管辖?为什么? (3)该案的当事人是谁?为什么?
(4)根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,人民法院审理此案应如何适用法律?
(1)此案系涉外不当得利纠纷。本案中的扬州某公司所获得的13万美元,是由于韩国银行职员工作失误所致,而扬州公司和韩国银行之间既无合同关系也无其他法律关系,故此案系由不当得利纠纷所引起。
(2)此案应由扬州该公司住所地所属的基层人民法院管辖。此案既不属集中管辖的涉外案件,也不属重大的涉外案件,故应由基层人民法院管辖;根据我国民事诉讼法规定,应由被告住所地人民法院管辖。
(3)该案的当事人应为韩国中小企业银行和扬州某公司,扬州某公司是不
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当得利的获利人,韩国中小企业银行是受损人,在不当得利之债中,前者是债务人,后者是债权人;在案件中,前者是被告,后者是原告。
(4)《涉外民事关系法律适用法》规定,不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。此案的当事人如果协议选择了解决其争议所适用的法律,人民法院应适用当事人协议选择的法律。当事人未选择适用的法律的,由于此案中当事人扬州某公司和韩国某银行没有共同的经常居所地,人民法院就应适用不当得利发生地法律,在此案中,不当得利发生地为韩国,故人民法院应适用韩国的法律来处理。(附:对不当得利的发生地有不同的看法,如果持其他看法,只要有理由,均予以认可)
六、论述题
我国关于涉外合同法律适用的规定与做法 答题思路:
(1)意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则 (2)最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的辅助原则 (3)强制规则和公共秩序的要求 (4)遵守国际条约和尊重国际惯例
(要结合《涉外民事关系法律适用法》中的有关规定和2007年最高院的有关司法解释来论述)
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第十三章 婚姻家庭的法律冲突法
一、填空题 1、《涉外民事关系法律适用法》规定:结婚手续,符合( 婚姻缔结地 )法律、 一方当事人( 经常居所地 )法律或者( 国籍国 )法律的,均为有效。
2、《涉外民事关系法律适用法》规定:诉讼离婚,适用( 法院地 )法律。 二、判断题
1、结婚实质要件适用夫的本国法,目前此种做法已落伍于时代,为许多国家所放弃。( 对 )
2、由于夫妻人身关系有时关系到法院地或行为地的公共秩序和善良风俗,因此有些国家主张夫妻人身关系的某些方面应该适用法院地法或行为地法。(对) 3、对婚生子女认定采用子女属人法作准据法,其目的是要保护子女的利益,但并不能完全保证该法律的实体规定将对确认子女的婚生地位有利。(对 )
4、英国法院对监护案件行使管辖权的唯一依据是未成年人在英国有惯常居所。( 错 )
三、选择题 1、如果驻在国不承认领事婚姻,则派遣国使馆办理的领事婚姻的效力问题,下列选项中哪些是正确的?( ABD )
A、在驻在国无效 B、在派遣国本国有效
C、在第三国无效 D、在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国无效 2、领事婚姻制度主要适用于在领事驻在国的( C ) A、本国领事或外交官员与驻在国的公民结婚 B、本国公民与驻在国公民的结婚 C、本国公民之间的结婚
D、本国公民与任何第三国公民的结婚
3、关于离婚的法律适用,国际上的主张和实践有( ABCD )
A、采法院地法说 B、适用有利于实现离婚的法律说 C、选择适用当事人属人法和法院地法说 D、采属人法说
4、根据民政部、外交部1997年的《出国人员婚姻登记管理办法》的规定,出国人员在居住国办理结婚登记的,应符合我国《婚姻法》的哪些规定?( AB )。 A、基本原则 B、结婚实质要件
C、结婚形式要件 D、所有规定
5、居住在日本的韩国人甲与居住在俄罗斯的智利人乙来华工作相识,欲在中国登记结婚,根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,他们结婚的条件应依何国法加以认定?( D )
A、适用韩国法或者智利法 B、适用日本法或俄罗斯法
C、适用中国法 D、适用与当事人婚姻有最密切联系的法律 6、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,结婚手续,可以适用下列哪
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些地方的法律?( ABC )
A、婚姻缔结地法律 B、一方当事人经常居所地法律 C、一方当事人国籍国法律 D、任何一个国家的法律
7、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,夫妻人身关系应如何适用法律?( D )
A、适用婚姻缔结地法律
B、适用当事人协议选择的法律;当事人没有选择的,适用婚姻缔结地法律 C、适用共同经常居所地法律或者共同国籍国法律
D、适用共同经常居所地法;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律 8、美国人马丁和英国人安娜夫妇是来华工作的外国专家。来华之前,两人长期在印度工作,并在那里有惯常居所。在中国工作期间,马丁向我国人民法院提出离婚的诉讼请求。对于马丁和安娜的离婚纠纷,中国法院应该适用下列哪一国法律加以解决?( C )
A、美国法 B、英国法 C、中国法 D、印度法
9.一对英国夫妇婚后移居意大利,后来华收养一名中国儿童并决定一起回意大利生活。
(1)根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,有关收养的条件和手续所应适用的法律,下列哪一选项是正确的?( A ) A.应适用中国法和意大利法 B.应适用中国法和英国法
C.只需适用中国的有关法律规定
D.只需适用意大利的有关法律规定
(2)根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,有关收养的效力所应适用的法律,下列哪一选项是正确的?( B )
A.应适用英国法律,因收养时收养人是英国国籍
B.应适用意大利法律,因收养时收养人经常居所地是意大利 C.应适用中国法律,因被收养人是中国儿童
D.应适用英国法律、意大利法律和中国法律其中有利于维护被收养人权益的法律
(3)根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,有关收养的解除所应适用的法律,下列哪一选项是正确的?( D )
A.应适用收养解除时收养人经常居所地法律 B.应适用收养时收养人经常居所地法律 C.应适用收养解除时被收养人经常居所地法律
D.适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律 10、我国司法解释认为扶养应适用与被扶养人有最密切联系的法律。这里所讲的扶养是指( ABC )
A、夫妻之间的扶养 B、父母子女之间的扶养 C、近亲属之间的扶养 D、朋友之间的扶养
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11.根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,涉外扶养应如何适用法律?( D )
A.应适用一方当事人经常居所地法律 B.应适用一方当事人国籍国法律 C.应适用主要财产所在地法律
D.应适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律
12、监护制度是为保护受监护人的利益而设置的,从此目的出发,各国立法大都以( B )作为有关监护问题的准据法。
A、监护人的属人法 B、被监护人的属人法 C、监护关系成立地法 D、法院地法
13.中国籍14岁少年曲某随父赴甲国读书。曲父在甲国购买住房后,因生意原因返回中国,行前安排乙国籍好友李某监护曲某在甲国期间学习生活。现有关曲某的监护问题在中国某法院涉诉。关于本案的法律适用,根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,下列哪一选项是正确的?( D )
A.应适用甲国法律,因曲某的经常居所在甲国 B.应适用中国法律,因曲某为中国籍 C.应适用乙国法律,因监护人李某为乙国籍
D.人民法院应比较甲国、乙国和中国有关监护问题的法律规定,结合本案的具体情况,适用其中有利于保护被监护人权益的法律。
14、婚姻家庭关系的法律适用,允许当事人在一定的范围内选择适用的法律的有哪些事项?( BD )
A、夫妻人身关系 B、夫妻财产关系 C、父母子女人身、财产关系 D、协议离婚 15、政策定向和结果选择的方法在婚姻家庭关系的哪些事项的法律适用中得到体现?( ABCD )
A、结婚手续 B、父母子女人身、财产关系 C、扶养 D、监护 四、名词解释 1、领事婚姻
领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下,一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式,办理结婚手续,而成立婚姻的制度。
2、跛脚婚姻
在国际私法上,称那些依照一个法律体系有效,而依照另一个法律体系无效的跨国婚姻为跛脚婚姻。 五、简答题
婚姻家庭关系法律适用的特点
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1、属人法的适用具有普遍性
2、意思自治原则的适用受到限制,一些法律关系要求适用法院地法律或者行为地法律。
3、政策定向和结果选择的法律选择方法受到重视。 六、案例分析
1、定居在法国的意大利男子甲在中国经商期间,结识中国女子乙并同居数月致其怀孕,后乙生下一子丙。因甲与丙的人身、财产关系涉讼我国某人民法院。人民法院对此应如何适用法律?
此案系涉外亲子关系纠纷案件,
我国《涉外民事关系法律适用法》规定:“父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”此案中,丙的生父甲为意大利人但其定居在法国,而丙为中国人且居住在中国,甲与丙没有共同经常居所地,因此,人民法院应比较意大利法律、法国法律和中华人民共和国法律中有关亲子关系的具体的规定,适用其中对弱者丙的权益保护最为有利的法律来解决此案纠纷。
2、中国某女与美国某男于在中国登记结婚。二人婚后在美国定居,其婚姻财产分别位于中国和美国,均包括动产和不动产若干。婚后2年,两人感情出现裂痕,该女回中国原居住地居住,1年后即在其住所地的人民法院提起诉讼,要求离婚。
问:
(1)人民法院对此案是否有管辖权?理由是什么?
(2)如果我国法院对此案有管辖权,此案应该由哪级人民法院受理?为什么? (3)人民法院对当事人的离婚问题应适用何国法律?为什么?
(4)你认为法院该根据什么法律处分分别位于两国的动产和不动产?理由是什么?
(5)如果两人就离婚问题达成了离婚协议,去我国婚姻登记机关办理离婚登记,其协议离婚应如何适用法律?
此案系涉外离婚纠纷。
(1)人民法院对此案有管辖权。我国民诉法规定:对不在我国境内居住的被告提起有关身份关系的诉讼,由原告的住所地或者经常居住地的人民法院管辖。
(2)此案应由原告住所地基层人民法院受理,但如果双方争议的标的额大,则由住所地的中级人民法院受理,因为我国民诉法规定,只有重大涉外案件才由中级人民法院受理。故如争议标的额不大,则应由原告住所地的基层人民法院受理。
(3)人民法院对当事人的离婚问题应适用中国的法律。因为我国《涉外民事关系法律适用法》规定:诉讼离婚,适用法院地法律。,此离婚案件系由我国
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法院受理的,故应适用中国的法律。
(4)人民法院应根据我国法律处分分别位于两国的动产和不动产。根据最高院的规定,人民法院受理的涉外离婚案件,离婚及因离婚引起的财产分割适用我国的法律。(如回答对位于美国的不动产的处理应依不动产所在地美国的有关法律处理,因为不动产的所有权等民事关系均应适用不动产所在地法律,也没有什么问题。另外,《涉外民事关系法律适用法》规定:“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。”,如果认为离婚中的夫妻财产分割涉及的是夫妻财产关系问题,以此来说明应适用的法律,应该也是很有道理的)
(5)《涉外民事关系法律适用法》规定:协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。故本案中当事人达成离婚协议去我国婚姻登记机关办理离婚登记,当事人可以在美国有关州的法律、中国的法律协议选择所适用的法律;当事人没有选择的,根据本案中当事人的具体情形,他们既无共同经常居所地又无共同国籍,在这种情况下,应适用办理离婚手续机构所在地即中国的法律。
七、论述题
《涉外民事关系法律适用法》中婚姻家庭法律适用规定之评析
答题思路:
(1)规定事项的范围。 (2)规定适用的情形。
(3)规定的法律适用规则和方法 ①属人法适用的特点; ②意思自治原则的运用;
③政策定向和结果选择方法的体现。
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第十四章 继承的法律冲突法
一、填空题 1、《涉外民事关系法律适用法》规定:法定继承,适用被继承人死亡时( 经常居所地 )法律,但不动产法定继承,适用( 不动产所在地 )法律。
2、《涉外民事关系法律适用法》规定:遗产管理等事项,适用(遗产所在地 )法律。
3、《涉外民事关系法律适用法》规定:无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时( 遗产所在地 )法律。
4、在解决无人继承财产归属问题的法律适用方面,主张先占权的国家往往适用( 遗产所在地 )法,而主张继承权理论的国家则多是适用( 被继承人属人)法。
二、选择题
1、在遗产的法定继承上,对“同一制”的正确理解是( C ) A、指对死者人格及财产的“普遍继承制度”
B、指对死者遗产不问其所在地及财产性质,均适用遗产所在地法的制度 C、指对死者遗产不问其所在地和财产性质,统一由死者属人法决定的制度 D、指对死者遗产不问其所在地和财产的性质,统一由法院地法解决的制度 2、在法定继承的法律适用方面,采用区别制的国家有( ABD )。 A、英国 B、美国 C、德国 D、法国
3、在法定继承的法律适用方面,采用同一制的国家有( ACD )。 A、意大利 B、法国 C、德国 D、日本 4、继承准据法适用的范围包括( ABCD )。 A、继承的开始 B、继承人 C、继承的财产 D、继承份额、特留份 5.侨居甲国的中国公民田某在乙国旅行时遇车祸身亡。其生前在丙国某银行寄存有价值10万美元的股票、珠宝一批,在中国遗留有价值200万人民币的房产一处。田某在中国的父母要求继承这批股票和珠宝。我国与甲乙丙三国均无有关遗产继承的特别协议。依我国法律,前述股票和珠宝的继承应适用哪一国的法律?( B )
A.中国法 B.甲国法 C.乙国法 D.丙国法
6.李某(具有中国国籍)长期居住在甲国,一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定:法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议,并诉诸中国法院。依照我国相关法律,下列关于本案的法律适用哪项是正确的?( A )
A、应适用乙国法律,因为李某去世时居住在乙国 B、应适用甲国法律,因为李某长期居住在甲国
C、应适用丙国法律,因为李某 的儿子和女儿均具有丙国国籍
D、应适用中国法律,因为李某具有中国国籍,且争议的遗产位于中国 7、瑞士国际私法采用多种选择性连结点确定遗嘱能力的准据法,这些连结点包括( ABC )。
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A、立遗嘱人的住所地 B、立遗嘱人的习惯居所地
C、立遗嘱人的本国 D、遗嘱处分的财产所在地 8、对于处分不动产的遗嘱的方式,《涉外民事关系法律适用法》是如何规定的?( D )
A、必须符合不动产所在地法律,方为成立
B、须同时符合遗嘱行为地法律和不动产所在地法律,方为成立
C、符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时国籍国法律、住所地法律、经常居所地法律的,均为成立
D、符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,均为成立
9、对遗嘱效力的法律适用问题,下列选项中符合《涉外民事关系法律适用法》规定的是哪项?( D )
A、适用遗嘱人立遗嘱时经常居所地法律或者国籍国法律 B、适用遗嘱人死亡时经常居所地法律或者国籍国法律
C、适用遗嘱行为地法律
D、适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律
10、根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,遗产管理等事项应适用何地法律?( A )
A、适用遗产所在地法律
B、适用被继承人死亡时经常居所地法律 C、适用被继承人指定适用的法律 D、适用遗产管理人经常居所地法律
11、无人继承遗产的归属,应适用何地法律?( D )
A、被继承人死亡时经常居所地法律 B、被继承人死亡时国籍国法律 C、被继承人死亡时住所地法律 D、被继承人死亡时遗产所在地法律 12.甲国人琼斯在我国工作期间不幸病故。琼斯在我国境内遗留有价值300万元人民币的财产,但未留遗嘱,亦无继承人。在这种情况下,琼斯遗留在我国的财产应依据什么法律处理?( C ) A.依甲国法处理
B.依涉外继承的准据法处理
C.依中国法律处理,但中甲两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外 D.交甲国驻华使领馆依甲国法处理
三、简答题
1、法定继承的法律适用的区别制和同一制
(1)区别制,是指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,动产适用被继承人的属人法,不动产适用不动产所在地法。
(2)同一制,是指不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一种冲突规范所指向的实体法,即被继承人的属人法。
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2、无人继承财产归属国家的先占权理论和继承权理论
(1)先占权理论:根据国家主权,国家将无人继承的遗产视为无主物,通过先占权而取得。
(2)继承权理论:国家作为最终的法定继承人取得无人继承的财产。 四、案例分析
1、甲某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人,甲回中国探亲期间病故于上海,未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款,在纽约留下一栋住房,两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲某在纽约没有亲属,其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求,根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,人民法院对此案应适用什么法律?
此案系涉外法定继承纠纷。
《涉外民事关系法律适用法》规定,法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。此案中,遗产中属于不动产的有:在上海的一栋别墅、在纽约的一栋房屋,以及在纽约的两家商店所用场所如其权属归于甲,均为不动产,其继承问题应分别适用中国的法律和纽约的法律,而存款、汽车、珠宝以及商店的其他财产等的继承问题应适用纽约的法律,因为被继承人死亡时的经常居所地位于纽约。
2、中国某男,已婚,1992年被派往某穆斯林国家建设某项工程。在该外国工作期间该男子与当地一年轻女子发生恋爱关系,并根据当地“一夫多妻制”的规定与其结婚。1996年该男子回国,不久即遭遇车祸身亡,在中国留下遗产若干。其在国外的妻子随后到中国要求继承上述遗产,因与该男子在国内的妻子发生争执而诉诸法院。
(1)本案涉及哪些国际私法问题?
(2)你认为中国法院应如何适用法律?为什么?
(1)此案涉及到涉外继承纠纷和涉外婚姻效力,还涉及到主要问题和先决问题准据法的确定以及公共秩序保留的制度。
(2)对先决问题中国男子和中东国家女子的婚姻效力,人民法院依据我国法律规定:中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,由于他们的婚姻是在女方国家缔结的,而依该国规定,这种重婚是有效的,但根据我国法律规定,适用外国法律不得违背中华人民共和国的社会公共利益。一夫一妻制是我国婚姻法的基本原则,禁止重婚是我国法律的明确规定。故对该婚姻关系,人民法院不得适用婚姻缔结地的法律,而应依据我国法律作出处理。
对主要问题涉外继承问题,人民法院依据我国法律规定:遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。此案中,被继承人死亡时住所地在中国,其遗留的不动产也在中国,故人民法院对此遗
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产继承应适用中国法律作出处理。
(注:此案发生在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,法律适用是按照当时有效的法律规定来确定的。)
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