由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。

4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。

5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。

道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性。道德与法律既有区别又有联系。 区别主要有：

（1）法律既规定了权利，又规定义务；而道德只告诉人们应当做什么，不应当做什么。 （2）法律的实施必须依靠国家强制力保证，以国家机器为后盾；而道德的实施，主要依靠社会舆论、传统力量以及人们的自觉维护。因此，道德的强制更似一种精神上的强制。 （3）道德是一个历史的范畴，时代不同，其内容就不同；道德，在阶级社会，还具有阶级性，法是统治阶级意志的体现，法律所反映的道德肯定也具有阶级性，这种道德必定反映了统治阶级的利益要求，这种道德只会是“具体”的，体现特定统治阶级的利益和意志。

所谓法体制不完善，是文过饰非的托词。不完善就是道德问题，通过在程序上寻找人的智力疏漏，掩盖了实体内容上的道德问题——立法屏保、立法陷阱、立法纵容、立法疏漏、执法不公。 一． 立法屏保 立法屏保，是指立法者在订立法律之初就为自己将来可能触犯法律设立了豁免特权和规避空间。是立法伊始特意巧妙安排的自我保护屏障。从某种意义上讲有一定积极意义，能够使执法者为了国家利益，为了公职使命，放开手脚贯彻到底。但往往制造了侵犯公民个人私利的隐患。 一种情形是司法滥权无罚则，这在立法中较少见，一般是行政机关或国家机关的程序决定权、批准权，立法习惯表述为“可以酌情、可以同意”，如果越权，对行为相对人伤害不大。

另一种情形是司法不作为无罚则。立法规定了司法、行政人员履行公职的责任，但却“忘记了”规定不作为时的处罚。只空泛地规定公民对其不作为有权要求履行。这种立法风格让我费解的是，公民的“要求权”竟然需要额外作出规定，而非理所当然在公职人员不履行时所应有之自然本意，即因“自卫”相应而生的私力救济，即所谓“天赋人权”。 没有罚则“紧箍咒”进行后果震慑，就导致了执法与立法的悖离。像众所周知的一种典型情况。一方面《刑事诉讼法》规定了拘留、逮捕等强制措施期限和羁押期限，另一方面却普遍性出现了超期羁押。 “超期羁押就是非法拘禁”这一极浅显的法律常识，经某大法官讲出后已经成了法律名言。但从1996年发布《刑事诉讼法》后，全国每年都要发生上万例超期羁押案子，法律形同虚设。另外，这么多年是否又有一个人因此而被判刑或即使是更轻的司法处罚呢？答案是否定的，这一犯罪现象竟无人买单。“不怕一万，就怕万一”，但超期羁押构成非法拘禁罪却不会受罚，连十万分之一的意外都没有。这种司法体系绝对是世界上最不可一世的保险公司，只有定金，只有安全，无需理赔。同时另一层含义是，有几十万人犯了罪却在逍遥法外。在这种绝对安全的前提下，《刑事诉讼法》规定的“公检法对于超期的应变更强制措施或释放”

的意义何在？ 靠什么力量迫使司法人员履行义务呢？规定的“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于公检法超期羁押、超期强制措施，有权要求解除强制措施”的意义何在？这些老百姓又靠什么手段维权呢？亲友团不亦乐乎地跑公检法司、律师事务所、新闻媒体、党委、政府、人大、政协，又有被扣“冲击政府，破坏稳定”大帽子的风险。 二．立法陷阱

指出于权力需要和保护部门利益，不惜损害广大人民利益，维护特权。表现为立法时对条文字斟句酌，深文周纳，广泛打击。如罪恶的《收容遣送办法》施行几十载后被废止，并非目前才发现错或者是随着社会发展而不合时宜，而是迫于国内外舆论压力才不得不答应民众要求鼓起勇气废除。另一部同等性质的《劳动教养办法》也被学界批判了几十年。它的废止却是遥遥无期。

三．立法疏漏 指立法中的恶意疏漏，并非指人的智慧和经验不足的技术疏忽，这可以折射出立法动机的漠视人权。表现为立法者的智能能够考虑到的情形下，法律往往只规定对人的行为的限制和对违反者的处罚，但很少赋予相应可行行为的引导，即享有的权利少于承担的义务。人们只好自寻出路，必然在法律之外寻找自己缺失的权利。像被尊称为“正义的化身”的律师的“正义之剑”有多大的法力不得而知，但其自身的权利和义务的反差，在《律师法》中就对比得淋漓尽致。试举五例:1. 规定公务员不得兼任律师。（注：律师有专职、兼职、特邀三种）但1996年《律师法》颁布之前的专职律师几乎都是司法局公务员，新法出台后不能就因此开除律师的公职。这批律师界的元老只有两种选择，一是辞职成为专职律师（少数有名望者采用了此法），另一做法是保持原有状态因而全部构成违反（所幸全国无一人因此受罚）。另外即使《律师法》颁布后，还有司法局和其他行政机关的工作人员通过考试明知故犯投身于兼职律师行列中，当然也没受罚。2. 规定律师在担任人大代表期间不得执业，那样就会导致经济收入全部或主要来源于法律服务的律师人大代表在任代表时“依法”失去收入。那由谁来负责他这几年的生活呢？法律才懒得为他们安排。可笑的是担任人大代表的律师往往是律师界的精英，有些还是省十佳甚至全国十佳律师。又可笑的是，这些精英在代表期间干律师工作照样有声有色，年律师费可达几十万甚至几百万。（所幸这些“非法收入”未被没收）3. 又规定先考取律师资格证，再发律师实习证，实习一年后才能取得律师执业证。而未取得律师执业资格的人不得为牟利担任诉讼代理人、辩护人。那这一年中（实际从考试到发下执业证因效率低下接近两年）那些初出茅庐的实习律师为了守法只有甘愿饿死。这恐怕是另类的“饿死事小，失节事大”吧！4. 又规定律师的工资不得超过律师代理费的50％，其余归律师事务所。而事务所应交的管理费和为律师，提供的福利的总和也不到律师费的5％。律师近10倍的剩余价值被“依法剥夺”。这是最残酷的资本家也望尘莫及的。好在实践操作中，律师由早期与事务所签订45％—70％的比例工资，到中期的70％——到90％的比例工资，再到如今的90％以上的比例工资外加默许私自收费。） 5. 律师的代理费执行1980年的司法部规定竟达17年，刑事案和小标的民事案为200元，而且未授权律师可与当事人协商。大标的案件按累进比例收费。但从90年代开始为了不让自己饿死，律师代理费起步价就是几千，无标的案还有收几万、几十万的。并在事务所的格式合同上注明“经双方协商，”真实收费已是法定的几十倍。值得欣慰的是，司法部2006年底授权省级物价和司法部门联合制定的新收费办法，除少数省有指导性意见外，大多允许协商。这是民间私权被法律追认的大进步。 四．立法纵容

指立法对“弱肉强食，强者为王”的纵容。体现在两个方面。 一方面，对弱者、善者、受害人救济无力或根本不管。

例于，对受害人赔偿只针对直接损失而不包括间接损失，一般没有精神赔偿，更不包括受害

人法律咨询、聘请律师、调查取证专家意见、司法鉴定所支付的维权成本。 除了购买假货给予2倍退款外，受害人因他人民事、行政、刑事违法得到的经济赔偿得不偿失。更别提精神抚慰性的经济补偿。刑事受害人对凶手无定罪量刑建议权和刑事上诉权。在法庭上一旦提出“对某某请求判处某某刑”，往往会被审判长傲慢地嘲笑“你讲判什么就判什么？”

如果碰上轻判，无疑于雪上添霜，伤口撒盐。只能使受害人精神再度受到重创更添怨气，同时的对法律的公正性产生怀疑。受刺激的一部分受害人还会因为仇恨而伤害他人，伤害社会。另一方面，对真正的犯罪却表现出“东郭先生”的妇人之仁。

第一是，对单一罪名中的小错不断（小错指不会判无期、死刑的犯罪）的处理不道德。 例于寻衅滋事罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪等未规定犯罪对象人数、犯罪次数，只要每次控制在一定强度内，1次犯罪只有1个受害人，与1000次犯罪有无数受害人量刑时的区别只有几个月到几年。

又如，对强奸未规定次数，强奸1次与长年霸占强奸1000次量刑的区别也只几年。而被蹂躏多年的弱女忍无可忍杀死该强奸犯却会被判死缓。

1倍的危害与1000倍的危害在量刑上几乎没有区别，做1次坏事与做一辈子坏事后果几乎一样。法律与道德完全脱节，反映不出行为人道德高低，也反映不出犯罪行为的危害轻重。小错不断反映出主观恶性累积，长恶不悛。通过规避法律使势力坐大，必然趋势就是黑社会的形成。

第二是，对多个罪名的处理不合道德。数罪并罚时有期合并不超过20年，多个无期仍为无期，同时吸收所判无期以下的有期。多个死缓仍为死缓，同时又吸收所判更轻刑罚。 在现实生活中就经常出现这样的怪事。甲盗窃40万元判15年，乙抢劫20万元判15年；丙抢夺40万元判15年；丁诈骗220万元判15年；戊敲诈勒索930万元判10年；辛聚众斗殴轻伤20人判5年；壬寻衅滋事罪判5年；癸贩毒150克获利3万元判15年；子强迫、组织妇女卖淫罪获利2000万元判10年；丑聚众赌博获利3000万元判5年；寅强迫交易罪（即欺行霸市）垄断获利4000万元判5年；卯绑架罪判15年；辰非法拘禁30人判2年；巳行贿罪判5年；午走私罪获利200万元判15年；未传授犯罪方法罪判15年；申非法持枪罪判3年酉强奸罪判15年。 而——扛把子一人独犯这20条罪，违法所得1亿零453万，单罪量刑总计210年，但依现行法律数罪合并执行只能是判处20年。法律变成了“买一送一”，“买一送多”。而这20种犯罪恰好是黑社会所热衷所流行的，所以黑帮头目往往没有判处无期、死刑，迅速保外出狱后又能再掀江湖风雨。“立法纵容”等于是怂恿犯罪分子不断钻研法律，不断提高智商，与司法人员斗智斗勇。法律变成了正邪的智力对抗游戏。 这也是看守所、监狱再犯罪有恃无恐心理的支撑来源。尤其是已经判处15——20年有期徒刑或无期的罪犯，再犯多罪判15年合并执行后仍为20年或无期，法律给他们的压力并不大。 深圳大学法学院教授马云驰

一、立法等于法律吗？

显然，法律不是也不应该等同于立法。但不可否认，在一般人的认识

中，法律一般地说也就等同于立法，或者说他们总是视立法当局颁布的法律为法律。哈耶克的分析使我们认识到，法律不是也不等同于立法。这是因为：1、法律源自于人的社会生活对规则的依赖，而规则是从无意识的习惯逐渐发展而明确的。(1)关于这一点人们应该是不存在异化议

的。因为，即使在初民社会，没有规则的生活也是不可想象的。那个时候的法律规则相当于禁忌、道德或习俗，没有它们，也就不可能有社会生活，人类学家、考古学家和历史学家都已经证明那个时候是没有制定法或实在法的，即完全没有现代意义上的立法，但你并不能由此而推断说，那时候人们的社会生活是没有法律或规则的。2、法律不仅是超立法的，而且只有这种“实质意义上的法律”（law in the material meaning）才能使我们获得自由。哈耶克所说的“实质意义上的法律”是指那种抽象且一般意义上的规则。（2）所以，“实质意义上的法律”区别于那种，把只要产生于立法当局的规则就认准是法律的“形式意义的法律”。哈耶克在后来的力作《法律、立法与自由》第一卷中扩展了这一观点。认为法律实质上存在着为Law 和Legislation的区分。认为法律在能够以语言表达的方式出现之前早就存在于我们的习俗和习惯当中，并不是我们开始立法才有法律。所以，Law比Legislation更为古老，更具实质性，更能代表法治的信念。（3）但在实际上，人们总是混淆了有关法律的这两个概念，致使法治的信念丢失殆尽，也使自由衰微。（4)因为，如果不做这种区分，如果是立法当局制定的规定就可以被视为法律，那么，就可能存在立法当局强制推行他们的意志的危险。换言之，法律在这种情况下就有可能变成强制或压制的工具。简言之，这样的法律和强权或命令就没有什么区别了。

所以，应该从理论上澄清人们长期以来所混为一谈的法律的这两个概念，特

别是需要指出，立法的概念不能等同更不能取代法律的概念。因为早在现代意义上的立法出现之前，人们就已经按照具有法律意义的规则行事。对于这样的规则（哈耶克称之为内部规则），人们可能不一定能够准确地表达它，也可能不一定