商业贿赂的界定有一定的差别,没有规定统一的商业贿赂概念。2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名,虽然对商业贿赂及商业贿赂犯罪没有下定义,但是为司法机关惩治商业贿赂犯罪提供了统一的执法标准。 SixE2yXPq5 (三)对有关商业贿赂概念的评析
从上面的分析可以看出,除了1996年11月15日由国家工商
行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂概念有明确界定外,其它法律、法规均未明确规定商业贿赂的概念。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对商业贿赂的界定能否完全包括目前存在的各种商业贿赂表现?这一规定能否直接作为经济法领域中商业贿赂的概念?经济法领域中的商业贿赂概念能否直接运用于刑法语境中?从经济法语境下的“商业贿赂”出发,进而探讨出刑法语境中“商业贿赂”的概念,是研究商业贿赂犯罪概念的重要举措,因为对概念的界定是进行学术研究的首要工作“一个探索者,6ewMyirQFL 在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始”[3]。 1.《暂行规定》未能涵盖所有的商业贿赂表现。国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条中对商业贿赂的界定,是我国行政机关立足于当时的经济形势,为打击商业贿赂而以行政法规的形式对商业贿赂进行所作的明确规定,对惩处商业贿赂起到了重要作用。但随着经济的进一步发展,随着社会的不断变化,《暂行规定》对商业贿赂的范围界定非常有限,在一定程度上影响了对表现各异的商业贿赂的查处。 kavU42VRUs 5 / 18
根据《暂行规定》对商业贿赂的界定,商业贿赂仅指商品交易
中的贿赂,贿赂方式仅为行贿,贿赂主体仅为经营者。这样一来,对于服务领域等其他市场交易形式中的贿赂、对于收受贿赂、对于非经营者等的贿赂行为均无法查处。看来,行政法规《暂行规定》对商业贿赂的范围限定明显太窄,没有注意把现实中大量存在的不正当交易中存在的贿赂行为涵盖进去,显然不利于依法治理商业贿赂。另外,《暂行规定》用“商业贿赂是??贿赂对方单位或者个人的行为”来界定商业贿赂,造成了词语反复,即用“贿赂”来解释“商业贿赂”,没有真正科学地揭示出“商业贿赂”的应有含义。看来,《暂行规定》对“商业贿赂”的概念规定既有词义上重复之嫌,又未能准确地揭示实践中存在的范围,为有效治理商业贿赂带来了障碍。 y6v3ALoS89 2.经济法领域中的“商业贿赂”表述各异,但均受限于《暂行规定》。虽然国家工商总局在《暂行规定》中对“商业贿赂”作了界定,但作为研究经济管理的经济法学科在“商业贿赂”的概念上却有不同表述,真可谓仁智各见。 M2ub6vSTnP 其一,商业贿赂“是指经营者在市场交易中,为争取交易机会,特别是为取得相对于竞争对手的市场优势,通过秘密给付财物或其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为”[4]。这种观点以《暂行规定》中的“商业0YujCfmUCw 贿赂”为基础,认为商业贿赂是经营者给予他方不当利益的行为,即商业贿赂仅指商业行贿,但不包括商业受贿行为。虽然这种观点总的来说遵循了《暂行规定》,但将商业贿赂的领域拓展到了所有的市场交易,并不仅限于商品交易,旨在将整个市场交易的商业贿赂进行概括,体现了经济法专家在界定商业贿赂概念方面的努力尝试。
eUts8ZQVRd 其二,商业贿赂“是指在市场交易中,经营者采用财物或者其他手段暗中收买交易对象或有关人员,以获得交易机会或有利交易条件的不正当行为”。“商业贿赂行
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为分为商业行贿和商业受贿两种基本类型”。[5]这种观点将商业贿赂的领域扩展至所有的市场交易领域,且商业贿赂包括了商业行贿、商业受贿两种形式,突破了《暂行规定》的界定,使商业贿赂的外延范围扩大,更能反映现实中存在的商业贿赂现象。但由于该观点仅将商业贿赂的主体限定为经营者,将商业贿赂的方式限定为“暗中收买”方式,这又极大地缩小了商业贿赂的范围,势必影响对商业贿赂的查处。 sQsAEJkW5T 其三,“在一般情况下,对商业贿赂主要从狭义的概念上来理解,即单纯指商业行贿行为。但应当注意的是,从治理商业贿赂的角度而言,有时也须用广义的概念来理解,即包括商业行贿和商业受贿两方面的行为”[6]。该观点将“商业贿赂”分为狭义和广义两个层次,狭义的商业贿赂仅指商业行贿行为,GMsIasNXkA 即《暂行规定》中的商业贿赂,而广义上的商业贿赂则包括了行贿和受贿两个方面。将商业贿赂分为商业行贿和商业受贿,有利于对商业贿赂的治理。但这种观点实际上仅仅是对贿赂范围的规定,对于商业贿赂的本质内涵却并未给出,应当说还不能称为一个合格的法学概念。由于经济法学中的“商业贿赂”概念始终受到《暂行规定》的束缚,难以囊括现实中存在的各种商业贿赂现象,因而具有很大的局限性,特别是不利于从治理的角度去理解和把握这个概念。 TIrRGchYzg 3.刑法语境中的“商业贿赂”应当超越《暂行规定》的界定。从前面的论述可以看到,行政机关在行政管理中因各自领域不同、部门不同,各行政部门对商业贿赂的界定差异颇大 ,呈现不平衡、不稳定的特征。刑法要调整一切领域的商业贿赂,就必须统一商业贿赂的标准,对商业贿赂界定统一的范围。因此,刑法语境中的商业贿赂不能套用行政管理层面的商业贿赂。 7EqZcWLZNX 虽然前述国家工商行政管理机关《暂行规定》对商业贿赂作出了明确界定,经济法学界也对商业贿赂给出了概念,但由于这些概念要么将商业贿赂的领域仅限定为商
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业交易领域而忽视了商业管理领域,要么将商业贿赂的主体仅限定为经营者而忽视了受贿人员,要么将商业贿赂的目的仅限定为为了lzq7IGf02E 取得销售和购买物品的目的而忽视了大量存在的诸如巩固商业地位、租赁物品、争取商业机会等诸多不正当目的,这就决定了经济法层面的商业贿赂概念具有极大的局限性,不能充分反映出现实中大量存在的商业贿赂现象。 zvpgeqJ1hk 由于商业贿赂在本质上是一种腐败,是一种典型的权益交易现象,即行贿方是为了获得商业地位、商业机会、商业利益等,而受贿方则是为了取得非法的价值利益。因此,刑法语境中的商业贿赂就应该将一切能够揭示商业贿赂的本质且大量客观存在的商业贿赂现象都包括进去。刑法语境中的商业贿赂概念可以借鉴经济法层面的商业贿赂,但绝对不能受到国家工商行政管理总局《暂行规定》中对商业贿赂范围限制的影响,而是应当根据治理商业贿赂的现实需要,在明确其范围的基础上,科学地界定商业贿赂的概念,这就是后面将要论述到的有关商业贿赂犯罪的概念问题。 NrpoJac3v1 二、商业贿赂犯罪的概念
虽然人们在日常生活中会提到“商业贿赂”一词,但一般很少去思考“商业贿赂”的真正内涵,对“商业贿赂”一词进行加工提炼并抽象后作为概念使用的主要有三个层面:行政管理层面、经济法层面与刑法层面。刑法语境中的商业贿赂即商1nowfTG4KI 业贿赂犯罪,与行政管理及经济法语境中的商业贿赂明显不同。究竟何为刑法语境中的商业贿赂即何为商业贿赂犯罪呢?由于商业贿赂犯罪本身不能在现行《刑法》中找到,因而商业贿赂犯罪不是刑法中的法定概念,不具有规范性。在《刑法》所确定的罪名中,也没有商业贿赂犯罪这样一个罪名。商业贿赂犯罪既不是一个类罪名,也不是一个个罪名,怎样去界定商业贿赂犯罪的概念成了刑法理论界棘手的问题。比较分析现有的
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