不被选择；第三选择是法院地法，由于双方当事人都主张适用我国《海商法》，所以本案适用我国《海商法》，并依据该法作出判决；

被告不服判决，上诉至湖北省高级人民法院，二审法院认为：本案根据我国《海商法》的规定，应适用侵权行为地法，即泰国法，但依据最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定的途径未能查明泰国的有关法律，并根据该条的规定，本案应适用中华人民共和国的法律；

原审法院未完全依照前述规定查明泰国法即适用中华人民共和国的法律不妥，予以纠正；

但是原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，依据我国《民事诉讼法》，湖北省高级人民法院于1996年2月28日驳回上诉，维持原判。

参考答案：第一，准据法的两大特征：准据法是由冲突规范指定援用的法律，准据法是能够确定当事人具体权利义务的实体法；

第二，一审法院确定准据法的依据是不正确的，法院首先应识别双方当事人争议的法律关系为侵权行为的赔偿争议，再根据我国《海商法》的冲突规范：第14章“涉外关系的法律适用”，确定泰国法为准据法，在此基础上指引援用泰国法，这才符合准据法的两大特征；

第三，适用侵权行为地法，不需要连结因素，“国籍”与“当事人选择”不构成适用侵权行为地法的障碍； 第四，我国法律规定了外国法查明的五条途径，当事人提供外国法只是查明的途径之一，一审法院不当之处在于将准据法的确定与外国法的查明混为一谈；

第五，二审法院认为本案应适用泰国法，只是在依查明外国法的途径不能查明情况下，才能依法适用法院地法，即中国法，这样才符合确定准据法的方法和规则。

方法分析：这个案件一审法院和二审法院在选择准据法时的方法是不同的； 一审法院从三个层次做出选择，

第一选择是国际条约，依据是我国《海商法》关于涉外关系法律适用的原则规定，这是依法律性质决定法律的适用，因为“条约优先适用”；

第二选择是泰国法，即侵权行为地法，这是依法律关系的性质决定法律的适用，“侵权行为依侵权行为地法”； 第三选择是法院地法，这是依意思自治原则决定法律的适用，基于当事人的主张。 二审法院则不同：

根据《海商法》规定，应适用侵权行为地法，显然这是依法律关系的性质决定法律的适用， 但是泰国法无法查明，依据我国司法解释，适用我国法律，是依最密切联系原则决定法律的选择。 这个案例中有一个“外国法的查明”的问题，我国法律规定了五条查明的途径，当事人提供只是途径之一，一审法院的不当之处在于将准据法的确定与外国法的查明混为一谈，二审法院对此作了修正。 例30：“莱罗克斯诉布朗”案

在英国法院审理的“莱罗克斯诉布朗”案中，被告是英国居民，原告是法国居民，两人在法国订立口头雇用合同，为期一年以上。依合同准据法即法国法，该合同是有效的和可执行的；但是，如果该合同是一项英国国内合同，虽然有效，但按照英国《欺诈法》，无论如何是不可执行的。

原告在英国提起违反合同诉讼，但该诉讼因上述《欺诈法》规定的对在英国进行诉讼的所有诉讼当事人均有约束力的程序规则而告失败。

这个案例在资料中表述得不太明确，但是可以说明为何需要区分实体或程序的问题，

该案的原告不是输在实体方面，而是输在程序规则方面，而不同法律对同一问题就可能有实体或程序的不同规定。

例31：作为原告的一家纽约银行，寻求向被告银行追讨误付至被告账上的200万英镑，问题是原告银行是否有权追讨收益。尽管英国法和纽约州法没有多大区别，但是法院问道：一位误付金钱的人依纽约法享有的追讨该笔金钱的衡平法上的权利，是实体法赋予的呢，还仅仅是程序性的？

在英国法院看来，原告纽约银行作为信托财产收益人，依纽约法所享有的衡平法上的权利，具有实体性质。因此，在该案中纽约的法律最终得到适用。这个案例进一步说明了区分实体或程序的问题的重要性。在法

院地，如果外国规则是程序性的，将被置之不理；如果是实体规则，则应适用； 例32：施韦伯尔再婚案：

一对犹太人夫妇在匈牙利没有住所，后来移居以色列，在去以色列途中，他们在意大利一个犹太人居住区按照犹太人离婚方式离婚，此离婚匈牙利法不承认，但以色列法承认；他俩均在以色列获得选择住所，女方取得住所后在加拿大多伦多与另一男子施韦伯尔结婚，但接着施韦伯尔以女方的第二次婚姻属于重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告婚姻无效；

法院认为：如果按照该女子没有住所地的加拿大安大略法，而不是其住所地以色列法，决定该女子的前一个婚姻是否有效解除，将违背国际私法原则，并且容易加剧这样一种趋势，即某人在一国被认为有效离婚，而在另一国被认为仍未离婚；

如果在以色列提起这起诉讼，该女子按照以色列法属于单身女子，如果该女子在以色列结婚，其婚姻将被认为有效，那么根据以色列法律有效的婚姻，在安大略应被认为有效； 最后，法院适用以色列法解决了该女子的再婚问题，婚姻有效。

分析：加拿大法院审理此案时，解决主要问题（女方的再婚能力问题）的准据法是以色列法，先决问题（女方的再婚效力问题）则按以色列的冲突规范来处理，而不是依法院地法加拿大法。 例33：李伯康房产继承案：

1938年，李伯康在广东台山与范素贤结婚，婚后无子女。 1943年李伯康前往美国定居，1967年与周乐蒂（美籍）在美国结婚。1981年李伯康在美国去世，其遗产中有一栋位于广州的四层楼房。

1986年5月，定居香港的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了有关继承的证明，同年7月取得房产证。

周乐蒂得知后，立即委托代理人在广州市某区法院起诉，要求继承其夫的遗产。

例34：1994年2月22日，中国银行青岛市分行与青岛华清实业有限公司签订借款合同，约定：借款270万美元，期限4年，1994年2月21日，中国银行青岛市分行与青岛华清实业有限公司签订抵押贷款合同，约定对上诉贷款以其所有的500万股青岛啤酒A股股权作质押，合同订立后，青岛华清实业有限公司将其股权证明交给中国银行青岛市分行，1994年3月26日，青岛华清实业有限公司收到贷款270万美元。后来，青岛华清实业有限公司到期未能还款，银行向法院起诉。 问题：此案中有一个问题：上述抵押合同是否有效？

参考答案：该案的“抵押合同”实际上是质押合同，不过，存在一个疑问：没有登记，是否有效？ 《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。”

但是，该抵押合同是在《担保法》颁布实施之前签订的，因此《担保法》没有溯及力。该案应适用《担保法》施行前的法律、法规。

最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第122条规定：“债务人和第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或在原债权文书中写明，没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或其权利证书已交付给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”

此案中的抵押关系（质押关系）已经成立，因为股权证书已经交付给债权人。 例35：切斯特曼信托案：

1923年英国法院审理此案，案情是：一个德国人1911年从一家荷兰银行借了一笔德国马克，借贷合同以德国法为准据法。一战后，德国放弃金本位制，当债务到期时，德国马克的实际价值几乎等于零。 当事人之间为按金马克还是战争后的马克了解债务发生纠纷。

审理此案的英国法院认为：作为合同准据法的德国法，必须是经常变化的德国法，债权人不能只采取当时的法律来主张权利。

例36：美达多公司诉瑞昌公司等清偿债务案：

原告与被告都是香港公司、香港居民，由于债务纠纷被告以无财产为由无法履行义务，败诉后也无法执行；后原告发现被告在广州市有多处房地产，遂以被告在内地有可执行财产为由，在广州市中级人民法院起诉，

要求四被告偿还本息款项；广州市中级人民法院审理后认为，原被告的合同及担保协议，真实有效，法院对本案由司法管辖权，原告的请求应予支持；因当事人约定适用香港法律，因此依照香港法律及我国《民事诉讼法》作出判决；

此案是区际法律冲突的案例，香港的法律制度属英美法系，与中国大陆有较大差异； 国际上解决区际法律冲突的方法一般有三种：（与教材不同）其中前二种与教材基本相同，

但是提出第三种方法：法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用，规定以其哪一个法域的法律作为准据法。这是一个补充规则。当多法域国家没有区际私法，而有些连接点又无法具体到某一地区，则依照法院地法的冲突规范特殊条款予以适用。

我国最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条的规定：（教材亦引用此条款）“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”

我国目前尚无统一的区际私法，依据上述规定，应适用于本案有最密切联系的地区的法律。

本案有最密切联系的地区显然是香港，因为当事人原告和被告都是当事人，发生纠纷的合同、担保、争议也都在香港，合同的履行与违约的行为也都在香港，只有法院地和部分可执行的财产在内地，

根据解决法律冲突的一般原则，对涉及多法域的法律应平等选择，可能适用内地法律，也可能适用域外地法律，我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”由于当事人选择适用香港法，因此应将香港法为处理本案的准据法。 例37：蔡×玉遗产继承案

被继承人蔡×玉生前住台北，1992年返大陆探亲时，在福建省某镇因病死亡。蔡×玉未婚，无子女，但在台湾留下遗产。据查，有房产1663平方公尺，另有房产一栋，地产一处。 蔡×玉母亲是其唯一的继承人，但已年迈，无法亲赴台湾。

台湾有关法律规定：大陆人民不得在台湾地区取得或设定不动产，大陆人民依法继承其所有财产总额，每人不得逾新台币200万元。超过部分台湾地区无人继承者，归属“国库”。 例38：路德诉萨戈尔案

该案原告是俄国公司，但其股份多为英国公司掌握，在俄国从事木材加工业。原告在俄国的一批木材被苏俄政府根据国有化令没收。后来，俄国政府将这批木材卖给萨戈尔公司，萨戈尔公司将木材运往英国。于是，原告在英国起诉，要求法院确认其对这批木材的所有权。

由于这批木材是在俄国被没收，因此其没收是否合法应适用俄国法，但是，适用沙俄的法律还是适用苏俄的法律，法院就为难了。

案例分析：这个案件涉及到一个教材未提及的问题：在准据法的确定过程中，是否受外交承认的影响？ 因为，当时英国尚未承认苏维埃政府。此案初审时，英国法院适用了沙俄政府的法律，判决支持原告。当案件到上诉审时，英国政府承认了苏维埃政府，最后被告胜诉。

外交承认在一定程度上影响着准据法的确定，但是外交承认具有很强的政治色彩，同国际民商事关系有很大距离，绝对地以外交承认与否为准据法确定的根据是不妥当的。

在国际民商事交往日益频繁的今天，在一定条件下适当地承认和适用未被本国承认的国家或政府的法律，以便维持国际民商事法律秩序的稳定。 以上属第七章。

例39：安东夫人继承案：

安东夫妇都是马耳他人，1870年移居当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地，1889年安东先生去世，安东夫人根据马耳他法律在阿尔及利亚法院起诉，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权，被告是安东先生的遗产管理人巴特鲁。

按照当时法国的国际私法的规定，配偶权利依结婚时当事人住所地法律（属人法），不动产继承依物之所在地法。安东夫人起诉时，其住所仍在法属阿尔及利亚。

如果将安东夫人的请求识别为配偶权利，则应适用马耳他法（属人法），安东夫人可以取得土地的1/4用益权；如果将安东夫人的请求识别为继承权，则因该土地在法属阿尔及利亚而应适用法国法，不能取得土地用益权；法院最后认定安东夫人的请求属于配偶权，可以取得亡夫的土地的1/4用益权。

例40：“郝希恩”号轮优先权案： Halcyon号是英国籍船舶，一家英国银行于1973年4月为该船发放了船舶抵押贷款，并于1974年5月履行了登记义务，依英国法享有了对该船的抵押权。一家美国船厂于1974年3月对停泊在纽约布鲁克林港的该船进行了修理，依美国法享有了对该船的船舶优先权。

1974年9月5日，两个债权人同时在新加坡高级法院申请扣押了该船，然而拍卖所得不足以清偿抵押贷款和修理费用。新加坡高级法院判决船舶抵押人（英国银行）享有优于修理人的受偿权。

船舶修理人（美国船厂）不服，上诉到新加坡上诉法院，上诉法院裁定修理人（美国船厂）享有优先受偿权。船舶抵押人（英国银行）再上诉到英国枢密院法律委员会，五位大法官以3比2的微弱优势，判定船舶抵押人（英国银行）享有优先受偿权。

这就是一个识别的问题，本案中还有一个问题，优先权与抵押权的关系问题；不过在此我们仅仅讨论识别的问题。

分析：依据英国法，船舶修理人的债权请求只能提起对物诉讼，并不具有船舶优先权的性质，只能在船舶抵押权之后受偿。

而依美国法，船舶修理人享有的债权由船舶优先权予以担保，可以优先于船舶抵押人受偿。 对这一涉外海事诉讼究竟应该适用英国法还是美国法予以裁定呢？

按照国际私法中识别的理论，若将法院与船舶优先权有关的权利和争议识别为程序性问题，依据英国冲突法规则“程序问题适用法院地法”，那么本案将依据英国法作出判决，船舶抵押人得以优先受偿。 若法院将此问题识别为实体性质，则应适用船舶优先权的准据法。 例41：英国法院1911年霍尔斯案：

一个住所在安大略省的英国人未立遗嘱而死亡，留下一张涉及维多利亚省内土地的抵押利益的契约。对该契约的性质，如依英国法和安大略省的法律观念识别，此种土地受益人的利益应属不动产，而依维多利亚省的法律观念识别，则为动产。究竟如何识别，就关系到继承人对这一土地抵押契约的继承权是依不动产所在地法，还是被继承人死亡时的住所地法来裁判的问题

例42：一英国妇女，住所在法国，在遗嘱中处理了她的全部财产，而未给自己的两个孩子任何东西。依英国法这样做是有效的，而依法国法，它只能处理她的财产的1/3。

英国法官在处理这一案件时，首先依英国国际私法应适用法国法作为她的住所地法，然后站在法国法官的立场，依法国国际私法把这个问题反送至英国作为她的本国法；由于英国对这个问题应适用她的住所地法，又会反送至法国法，而且法国是接受反致的，因此对她便应适用法国的实体法来判决此案。这便是所谓“双重反致”，是英国的一种独特的做法。

例43：英国达拉阿尔巴拉卡投资公司船舶抵押权优先受偿案：

此案的案情并不复杂，住所地在伦敦的英国达拉阿尔巴拉卡投资公司与巴哈马某管理公司签订借贷协议，并以其所属的船舶作了抵押；后来发生争议，原告投资公司向武汉海事法院提起诉讼，请求确认抵押权，偿还贷款本息等；

庭审中双方同意适用中国法律；

法院认为：双方均同意适用中国法律，但依照我国《海商法》第271条第1款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律，并依照巴哈马共和国《海商法》和我国《民事诉讼法》的规定作出判决。

分析：这个案件事实清楚，争议不大，但在法律适用方面有意思，因为有学者认为本案出现了“反致”问题，而这在中国是很少见的。

这个案件是否属于反致呢？反致是A国按照本国的冲突规范，决定适用B国法律， 而按照B国冲突规范，又应适用A国法律，结果A国最终适用A国法律