第62条，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事和国家机构的和其他的基本法律” 第67条，“全国人民代表大会常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以

外的其他法律”

第89条，“国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，

发布决定和命令??”

第90条，“各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布

命令、指示和规章”

《立法法》的解决方案 法律保留和授权立法 职权立法

中国式的职权立法和授权立法的概念

职权立法：依照宪法和宪法性文件（组织法和立法法）制定行政法规和规章的活动 授权立法：（仅在行政立法层面上）：依照最高权力机关的法律或专门决议的授权，就应

该由法律规定的事项，制定行政法规的活动

“名义授权”：职责分工

例如，《药品管理法》（2001年）第103条规定，“中药材的种植、采集和饲养的管

理办法，由国务院另行规定”。 《国有资产评估管理办法》第38条：本办法的施行细则由国务院国有资产管理行政

主管部门制定

1.3 对行政立法的监督 监督机关及其权限 （1）立法机关的监督

全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规 地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章

授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可撤销授权（立法法88条） （2）上级行政机关的监督

国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章

省、自治区的人民政府有权改变和撤销下一级人民政府制定的不适当的规章 （3）司法机关的监督 【方法一】：根据法律规范的效力等级进行判断 对行政法规？“以行政法规为依据”（行政诉讼法52条） 对规章？ “ 参照规章”（同上53条） 法治统一和上位法优先：

2004年，最高法院发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用； 下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法； 为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法

一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性

【方法二】：法律解释的方法

2002年最高法院发布《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》 第九条，“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在

两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加

的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

监督程序

（1）立法机关的监督（以全国人大对行政法规的监督为例）

提请审查

中央军事委员会、最高法院、最高检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会

认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，

可以像全国人大常委会书面提出进行审查的要求 其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民，

认为行政法规同宪法或者法律相抵触的， 可以向全国人大常委会书面提出审查的建议

分送或研究分送

针对前一种情况，由常委会工作机构，分送有关的专门委员会 进行审查、提出意见 针对后一种情况，由常委会工作机构，进行研究。必要时，送有关专门委员会，

进行审查、提出意见 。

审查

全国人大专门委员会 在审查中认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，

可以向国务院提出书面审查意见

也可以由法律委员会 与有关的专门委员会召开联合审查会议，

要求国务院到场说明情况，再向国务院提出书面审查意见

反馈

国务院应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和专门委员会反馈

书面审查意见和撤销意见

全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定 （2）行政机关的监督（以国务院对规章的监督为例） 【第一】，备案审查制度（《法规规章备案条例》） 备案

第3条：规章应于发布之日起30日内报国务院备案

第10条：报送国务院备案的规章，由国务院法制机构就下列几个主要方面进行审查： （1）：是否超越权限 （2）：下位法是否违反上位法的规定； （3）：地方性法规与部门规章之间，或者不同规章之间；对同一事项的规定不一致，是

否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定 （4）：规章的规定是否适当 （5）：是否违背法定程序

第20条：对于不报送规章备案或者不按时报送规章备案的，由国务院法制机构通知制

定机关，限期报送；逾期仍不报送的，给予通报，并责令限期改正

审查

第13条：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构

提出处理意见，报国务院按照立法法第86条第1款第（二）项的规定处理

第14条：规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务

院法制机构建议制定机关自行纠正；或者由国务院法制机构提出处理意见，报国务院决定，并通知制定机关。

第15条：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间就同一事项规定不一致的，由

国务院法制机构进行协调；经协调不能取得一致意见的，由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。

规章在制定技术上存在问题的，国务院法制机构可以向制定机关提出处理意见，由制

定机关自行处理

第17条：规章的制定机关应当自接到通知之日30日内，将处理情况报国务院法制机

构

【第二】，提请审查制度

第35条：国家机关、社会团体、企业事业组织、公民；认为规章同法律、行政法规相抵

触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。

国家机关、社会团体、企业事业组织、公民；认为较大的市的人民政府规章同法

律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理

（3）法院的监督 选择适用

送请解释或裁决：根据《行政诉讼法》53条

法院在审理行政案件中认为地方政府规章与国务院部分规章不一致的，以及国务院部门规章之间不一致的，由最高法院送请国务院作出解释或者裁决 1.4 其他规范性文件

（1）可以视为法源的其他规范性文件 国务院对行政法规的解释（行政法规的解释与行政法规有同等效力）行政法规制定程序条例 规章制定机关对规章的解释（规章的解释同规章有同等效力）《规章制定程序条例》 国务院及主管部门对法律的解释（不属于审判和检查工作中的其他法律、法令如何具体应用

的问题，由国务院及主管部门进行解释）

上述三种解释性文件以外的其他具有解释作用的规范性文件不宜视为法源。 （2）其他规范性文件对法院的效力

法院对被诉具体行政行为合法性进行审查时，应同时依当事人请求，审查被诉行为所依据

的其他规范性文件的合法性 如果其他规范性文件合法，而被诉行为正确适用了相应文件且又没有其他违法情形，法院

就应肯定被诉行为（维持、驳回诉讼请求，确认合法）

如果法院认为被诉行为所依据的其他规范性文件违法，则不宜在判决书中直接宣布其无效，

判决书可直接引用有关法律、法规、规章的条文对被诉行为合法性进行评判，并据此作出否定被诉行为的判决（撤销、确认违法或无效） （3）比较：行政法规、规章对法院的效力 依法制统一原理，行政法规、规章也应该接受类似的间接审查，只要当事人提出行政法规、

规章违反上位法的主张

对于规章的审查，基本同上，可参前引“周建军诉北京公安局。。。管理处罚” 对于行政法规的审查，虽然基本上未在司法实践中出现，但至少可根据《立法法》，由最

高法院向全国人大常委会提出

因此，无论是作为法源的行政法规、规章，还是可视为法源的其他规范性文件，它们对

法院的约束力，不意味着法院不进行必要的合法性审查

2、行政规划、计划

2.1 何谓行政规划、计划 通常语义

计划：为未来制定行动目标和实施方案；规划：筹划、计划，尤指比较全面的长远的发展

计划 在行政领域，“计划”既可用于具体的、短期的策划，也可用于中长期的、纲要性的策划 在行政领域，“规划”通常用于中长期的、全面的策划（行政规划实例） 概念界定

行政权为了一定的公共目标而设定目标，综合地提出实现该目标的手段的活动（盐野宏） 行政机关为将来一定期限内达成特定之目的或实现一定之构想，事前就达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划（翁岳生）

为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的、甚至相冲突的利益的过程 行政主体确立其在未来一定期限内所欲实现的特定公共管理目标，并就实现该目标所拟采取的方法、步骤和措施等进行系统设计和安排的活动（动态意义） 行政主体制作的关于其在未来一定期限内所欲实现的特定公共管理目标，以及实现该目标所拟采取的系统性方法、步骤和措施等的文件（静态意义） 特点

面向未来的；

通常有明确的、特定期限；

内容既包括特定的目标，也包括实现目标的方法步骤和措施等 相对而言是一种系统性的设计和安排 实务中冠以“规划”“计划”“规程”“意见”“通知”等名称的、具有规划和计划性质的都可

纳入此范畴中

可以分为：有拘束力和无拘束力的；具体的和抽象的。 2.2 行政规划、计划与相关概念

“行政规划、计划”是针对实务中较为特殊的一类行政行为、出于单独研究的目的而确立的概念

与具体行政行为、抽象行政行为的比较

不宜简单地归入“具体行政行为”或“抽象行政行为”中

（1）就行政规划、计划的内容而言，有的具备约束力，有点则只是提供指导性原则或意见 而具体或抽象行政行为一般都是有约束力的

（2）就具有约束力的行政规划、计划内容而言，有的是针对特定对象和/或不能反复适用的 有点却是针对不特定对象、可反复适用的

（3）就针对不特定对象可反复适用、有拘束力的行政规划、计划的内容而言，

行政规划、计划，一般不涉及具体的违法制裁之内容

行政立法，更多地具有法的属性，通常抽象地规定行为模式，并辅以违法制裁的内容 土地利用分区管制规则（ppt） 与行政指导的比较

（1）有的行政规划、计划对外部相对人具备约束力，行政指导则不具备约束力

（2）行政指导所指对象是外部的相对人，而有的行政规划、计划则是指向行政主体及其工

作人员（昆明市2001年行政执法检查计划）

（3）就不具有约束力的行政规划、计划内容而言，行政规划、计划通常只给出指导性原则

或意见，而不提出具体的引导性激励措施或给出具有引导性的具体信息，行政指导则