5、具体行政行为的无效
5.1 大陆法系的无效行政行为理论 行政行为的无效，是指具体行政行为在成立时因具有重大明显瑕疵或其他法定情形而自始即不具有法律效果
无效行为与一般违法行为（可撤销行为）的主要区别 违法的程度不同 人民是否享有抵抗权
请求权和监督权的行使期限
德国《联邦行政程序法》中的无效行政行为
第44条（1）行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，
行政无效
第44条（2）不需要具备第一款要件，下列者为无效行政行为
1，虽已书面作出，但作出的行政机关却未标明该行为由谁作出；
2，根据法规，行政行为仅可以支付一定的文书方式作出，而未交付文书的 3，行政机关在第3款第一项所列权限之外作出行政行为，且未得到授权 4，基于事实理由不能实施的行政行为
5，行政行为的完成以违法行为为要件，该违法行为构成犯罪或罚款事实要件 6，违反善良风俗
第44条（3）行政行为不因下列原因而无效
1，未遵守地方管辖权的规定，但第2款第3项的情况除外 2，根据第20条第1款第2至6项规定，应回避的人未回避的
3，法规规定应共同参与的委员会，未作出颁布行政行为所需决议，或不具决议资格 4，根据法规，需要另一行政机关参与，而其未参与的 第43条（3）无效行政行为始终不产生效力
第44条（4）行政机关可随时依职权确认无效；
申请人有正当利益的，行政机关应其申请也须确认无效（外国行政程序汇） “如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获，公民在法定期限要求撤销行政行为，才是明智之举
日本的确认无效诉讼和撤销诉讼
撤销诉讼有诉讼期间的限制，而无效确认诉讼不受该期间的限制
在提起撤销诉讼的过程中主张了属于无效的瑕疵，作为撤销诉讼来审理即可 在起诉期间内提起无效确认诉讼，作为撤销诉讼来处理
在无效确认诉讼中主张了属于可撤销的瑕疵时，请求将被驳回 无效确认诉讼被说成是：“乘坐定期公共汽车而晚了点的撤销诉讼” 5.2 我国行政法上的“无效行政行为”
学理传统通说，基本认同大陆法系的无效行政行为理论
实在法层面上的“无效”概念与学理通说承认的大陆法系的无效行政行为理论有明显不同： 《行政处罚法》第3条第2款：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效 司法解释57条第3项，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”——没有专门的确认无效诉讼，有确认无效判决的适用。
《行政程序法》的缺失使得我国目前尚未有关于“无效行政行为”的概念界定、情形列举以及效力的统一规定
部分学者总结的无效行政行为情形（仅限于学理讨论） 行政行为具有特别重大的违法情形：命令因有爆炸危险而停止供气的煤气供应站恢复向
外供气
行政行为的实施将导致犯罪：乡政府为了吸引外资命令村民捕杀珍惜动物招待外商 不可能实施的行政行为：市政府为了改善游客住宿条件，命令该市所有宾馆、旅馆
酒店在三日之内将蹲式厕所改造为抽水马桶式厕所
行政主体受相对人胁迫或欺骗所作出的行政行为
行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为：
不标明身份、不签署名称、不盖印章；文化管理机关吊销烟酒公司的营业执照
案例：刘建生诉南平市房地产管理局颁发房屋产权证违法及行政赔偿案 辛芙萌不服中国药科大学教育行政管理纠纷案 确认无效判决适用的情形： 行政行为有明显、重大瑕疵
行政行为自始无效力，与可撤销的行政行为不同 不受公定力保护，任何个人、组织可不尊重之 郭嵘非法经营、假冒注册商标案
5.3 无效行政行为理论与非诉执行制度 思考：
什么是行政行为？或者，行政行为的构成要件是什么？ 行政行为的主要分类有哪些？
行政行为的成立要件、生效要件和构成要件是否相同？
具体行政行为的效力是指什么？学理上梳理的具体行政行为效力有哪些？这些效力相互之间是一种什么关系？
具体行政行为无效理论是否有意义？如有，未来中国制度建设如何才能体现该理论？
专题六 行政裁量及其法律控制
1、什么是行政裁量 2、行政裁量缘何存在
3、行政裁量的限定、建构和制约
1、什么是行政裁量
案例：夏小松诉浙江省富阳县公安局案
对“造谣惑众、煽动闹事的”认定是一种什么性质的过程？这个过程是否存在裁量？ 公安部的批复是什么性质的？
浙江省高院以公安部批复是有权解释为由判决撤销二审判决、维持一审判决是否合适？ 张志发申请上海市公安局普陀分局行政赔偿案 “应当立即救助”应当如何理解？
公安局是否尽了“应当立即救助”的义务？
法律适用过程
一：不确定法律概念的判断过程
1 认定客观事实——2解释法律事实——3函摄（适用法律）
（法律事实要件及适用方面的认定权：除极为例外的情况，都应受司法审查） 二：行政裁量过程（狭义） 123——4确定法律效果
（法律效果的选择权一般不收法院审查）
1.1 要件裁量和效果裁量二元论
在德国，自1960年代开始一般否认法律要件可以裁量，而将“行政裁量”专指效果裁量。（陈春生著：《行政法之学理与体系》（一），137）
认知过程：确定事实、解释法律、将事实带入法律的函摄过程
唯一的正确答案
主观认识符合客观实际
选择过程：法律效果裁量，是否要采取措施，要采取何种措施
没有唯一正确答案，多种可能性之中选择 不确定法律概念
是指未明确表示而具有流动特征的法律概念
包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围 多见于法规的构成要件，也有见于法规的法律效果
经验概念：涉及实际标的、事件（可感受或可体验的客体），如黎明、危险 规范概念：经由评价态度才能阐明其意义，如“职务需要”“公共利益”“重大事故” 结论只能有一个：要么具备，要么不具备
“法院对于行政机关就不确定法律概念之解释，可无限制的加以审查，并不受行政机关解释之拘束”（翁岳生《行政法》）
判断余地：有限司法审查OR全面司法审查？
联邦行政法院以前对不确定的法律概念通常只作有限的审查，但后来认为??法院应当对 不确定的法律概念进行全面审查，行政机关不想有判断余地
行政法院原则上应从法律和事实两个方面对行政决定进行不受限制的审查，即使涉及不确
定法律概念的适用和具体化问题
只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以至具体理解行政决定如此困难，司法审查可能破坏只能界限的情况下，才能考虑行政机关享有“有限决定自由空间” 判断余地的类型（台湾） （1）不可替代的决定 考试决定
学生学业评量。“尊重教师及学校本于专业及事实真相之认知所为之决定，仅于其判
断或裁量违法或明显不当时，得予撤销或变更” 公务员法上的判断。“平时考核就其工作、操行、学识、才能行之” （2）由独立专家及委员会作成的评价决定 （3）预测决定：如环境影响评估 （4）计划决定
（5）高度专业技术性及政策性决定 裁量：
裁量是“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式” “决定裁量”和“选择裁量”
决定裁量：行政机关决定是否采取某个法定措施
选择裁量：在各种法定措施之中，行政机关根据案件具体情况选择某个法定措施 “个别裁量”与“一般裁量”
个别裁量：针对个别案件寻求一个适当的、合理的解决 一般裁量：制定裁量准则（裁量基准），规定（下级）行政机关统一处理裁量，以便公平处
理相类似的事物，减轻裁量负担，提高行政效率
裁量瑕疵
（1）重大事实误认 （2）违反行政程序法 （3）裁量权行使的瑕疵 裁量逾越（超越职权） 裁量怠慢
怠于履行职责
一律选择一种处理措施 裁量滥用
没有考虑应予考虑的因素 考虑了不应考虑的因素 过分考虑应予考虑的因素
违背基本权利及行政法的一般原则 裁量收缩（压缩）
在具体情形中，选择可能性限缩到只有一种选择是没有瑕疵的，其他任何选择都有瑕疵， 又称裁量收缩（压缩）至零
在台湾，未经许可的集会游行，警察局可警告、制止或命令解散。
倘若集会游行变成暴动时，警察局只得命令解散
1.2 要件裁量和效果裁量一元论
不确定法律概念与行政裁量仅有量的区别
要件判断和效果裁量虽然是两个阶段，但却是一个行为，很难割舍； 判断余地和裁量空间之间在结果上并没有质的差别，而只有量的大小，都是存在一个不确