助调查。

三十二、外国法不能证明时的解决方法。

1、以内国法（法院地法）取代之。这是大多数国家的做法。

2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。例如，美国对于不属于英美法系的外国法内容不能查明时的做法。

3、适用相近的法律。例如，一个厄瓜多尔人在一战刚结束时，在德国法院就父亲的遗产继承起诉，无法证明《厄瓜多尔民法典》，法官就适用了相近的《智利民法典》。 4、适用一般法理。例如，日本有这种实践。法理主要指的是一般法律原则、学说，例如，英国既得权说曾经被应该法官用于判案，并且是在该案有法律规定的情况下。各国法律体系都存在的共同的法律原则可以适用。

三十三、法律规避与公共秩序保留的联系与区别

1、联系：它们都使法院地国冲突规范所援引的外国法未能得到适用，而适用了法院地国或第三国的法律，因此这两者都被称为限制外国法适用的法律制度。 2、区别：

（1）产生原因不同

规避：是当事人的行为。

公共：是一种国家行为，法院地国拒绝适用外国法，与当事人行为无关。 （2）性质不同

规避：目的具有违法性，逃避本应适用的法律。 公共：合法的手段，只要不是滥用都是合法的。 （3）后果不同

规避：多数国家都认为规避法院地国内国法的行为无效，甚至要追究当事人法律责任。 公共：有效，并且当事人不用负责。 （4）角度不同

规避：禁止当事人逃避本国法适用的角度，“拉回”当事人。 公共：拒绝适用外国法的角度，“推出”外国法。

——因此，法律规避应当是一个独立的问题，不能与公共秩序保留混淆。

论述题

一、国际私法的渊源

由于国际私法的调整对象是超出一国领域的含有涉外因素的民事法律关系，因此国际私法的渊源具有两重性和多样性。两重性表现为国际性和国内性。多样性则表现为国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例。其中国内立法和国内判例被称为国际私法的国内渊源，国际条约和国际惯例被称为国际私法的国际渊源。除了这四项以外，学者学说能否作为国际私法的渊源，在国际私法学界还存在争议。

国内立法分为冲突法、实体法和程序法三个部分。

判例是指法院的某些判决可以成为以后审判同类案件的具有法律拘束力的依据。在英美法系是实体法的一部分，但是我国不承认。但是在国际私法领域，应当充分认识到判例的作用。

国际条约是国家质检缔结的确定、变更或终止相互权利与义务关系的书面协议。国

际条约成为国际私法渊源的前提是这一条约是主权国家平等协商订立的。

国际惯例是作为通例之证明而经接受成为法律者。分为任意性和强制性。通常只有在没有相应的国内立法和国际条约时才予以适用。

学说是指通过著述表现出来的法学家的个人主张。在国际私法方面，学说不是渊源，而是一种补充材料。

在国际私法的五种渊源中，国内立法、国际条约和国际惯例是没有异议的。国内判例和学说有争议。但是即使不将二者视为国际私法的法律渊源，也并不否认二者在解决有关问题时的参考意义。

二、论国际私法的性质

首先，需要考察国际私法是国际法还是国内法。就目前情况来看，国际私法主要还是国内法，因为国际私法在性质上和调整主权国家之间相互关系的国际公法有着本质的区别，因而在运用国际私法这一部门法时，对任何一个国家来讲，还都是主要适用国内法规范。但随着国际民事交往的进一步发展和国际私法的统一化运动的不断推进，国际私法将逐渐增加国际法的成分或因素。

其次，需要考察国际私法是程序法还是实体法。国际私法是由冲突规范、实体规范和程序规范组成的，它是这三种法律规范的综合体。只强调其中一个方面而否定另一个或另两个方面，或将它们截然对立起来，是不妥当的，也是不符合实际的。

最后，需要考察国际私法是公法还是私法。从实际情况来看，国际私法与国内民法有着密切的联系。它们都调整着具有民法性质的社会关系，而且国际私法是国内民法的适用法，亦如前述，每一个国家民法的基本原则和制度都对国际私法有着直接的影响，国际私法上的许多制度（其中尤其如公共秩序保留制度）也是为了保证国内民法基本原则的实现而确定里。因此，国际私法虽然是一个独立的法律部门，但它主要还是属于私法的范畴。

三、什么是临时仲裁？中国对临时仲裁的态度？哪里规定的？怎么评价？

临时仲裁是与机构仲裁相对应的，是不由任何已设立的仲裁机构进行正规管理，而是由当事人双方对某个仲裁案自行创设自己的仲裁程序，寻找仲裁员。

中国不承认临时仲裁。《仲裁法》第16条规定了有效仲裁协议的三个要件，第三个是必须有选定的仲裁委员会。这就意味着中国不承认临时仲裁。

但是中国是《纽约公约》的缔约国，纽约公约是承认临时仲裁的。我国提出保留的条款也没有临时仲裁这一条。《民法通则》第一百四十二条规定：中国参加或缔结的国际条约与国内法不同的，适用国际法，中国提出保留的除外。因此，中国在国内法与国际公约冲突时应首先适用公约规定。所以，中国虽然不承认本国的临时仲裁，却必须执行外国的临时仲裁案件。而在中国产生临时仲裁，却由于在裁决地是非法裁决，得不到外国法院的承认和执行。

这样就导致了法律适用的不对等。因此，我国也许需要考虑一定程度上承认临时仲裁的效力。

四、论公共秩序保留的立法例和适用规则 三种立法方式：

1、直接限制：在法律中明文规定，所适用的外国法不得与内国的公共秩序相抵触，否则拒绝适用。规定一个原则，具有由法官自由裁量。这种方式简便灵活，为多数国家采纳。

2、间接限制：指出内国的某些法律是具有绝对强行性的规范，或者是必须直接适用的，从而在这个范围内排除了外国法的适用。这类强行性规范称为“直接适用的法律”或“公共秩序的法律”。

3、合并限制：兼采直接限制和间接限制两种方式。 适用规则：

对于运用公共秩序保留排除外国法适用的标准，有两种主张：

（1）主观说：强调外国法本身的可厌性、有害性或邪恶性，而不管具体案件适用外国法的结果是否会使得本国利益受损。 （2）客观说（主流）：不但要看外国法的内容是否不妥，而且注重外国法适用的结果在客观上是否确实违反了法院地国的公共秩序，又称为“结果说”。

五、论“中国留日学生案”中体现的国际私法的问题以及中国对此问题的立场。

该案体现了国际私法中的反致的问题。 《涉外民事关系法律适用法》生效之前，中国法律对反致没有规定，求助于法理。法院的选择适用法律是一种权力的行使，是在代表国家行使审判权这一国家权力的分支。因此，应当将法院对于法律适用的权力界定为公权。由于属于公权，根据“私法无规定即自由、公法无规定即禁止”的原则，没有规定即应视为禁止反致（中国冲突法指向日本实体法）。所以即使在中国起诉，还是要使用日本法。本案中，妻子最后随序女儿继承了全部保险金，而死者的父母并没有继承该保险金。故，我国不承认反致，在有些请款下不利于对当事人权益的全面保障。

而后来的立法中，《涉外民事关系法律适用法》第九条明确规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

六、巴塞罗那电力公司案

巴塞罗那电力公司案，比利时诉西班牙，由联合国国际法院审理。该公司在“加拿大”注册，股东是“比利时”人，公司在“西班牙”的巴塞罗那经营。当时西班牙对外资不友好，宣布该公司破产并且国有化，西班牙政府妥协要补偿，但是补偿的货币是“比塞塔”（软通货、价值下降），并且数额还不足。该公司希望比利时政府出面。 联合国国际法院首先要考虑管辖权问题，首先双方都是国家，没有问题（比利时是国家，西班牙是国家）。但是有主体适格问题（是不是符合标准的国家）。西班牙作为被告适格，因为纠纷是因为西班牙的政策引起的。但是西班牙损害的是这个公司的权益，而非股东的权益，应该由公司的国籍国出面，股东所在的国家比利时出面不适格。而且公司的国籍应该是在加拿大（注册登记地），公司所属国主张外交保护应该是顺序上第一位的，只有当加拿大不主张权利的时候，比利时才可以主张【即公司的国籍国的权利是第一位的，股东的国籍国的权利是第二位的】。但是这个案子当时，加拿大也在和西班牙周旋【没有通过司法途径，而是通过外交途径】，因此最后比利时的起诉被驳回【国际法院15比1驳回比利时的起诉，说，股东的利益可以在西班牙国内法院诉】。

可见，当时国际法院适用“注册登记地”来界定法人的国籍。虽然并非判例法，因此不具有先例的性质，但是肯定对国际社会有影响【国际法院的法官代表各大法系、公正有威望】。

用注册登记地来确定，很容易确定，效率方面是有优势的，

但是也有问题：注册登记地是可以变化的，当事人可以为了规避而选择，而且本案中该公司与注册登记地的联系并不密切。（虽然是在加拿大注册登记的，但是并没有在加拿大经营，加拿大政府平时也对该公司没有任何的管理和监督，与加拿大的实际联系不密

切。）

七、论系属公式

系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

常用的系属公式有以下几种： （1）属人法

属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于

解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。

（2）物之所在地法

物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的

法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。

（3）行为地法

行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。

（4）法院地法

法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程

序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。 （5）旗国法

旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决

船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。 （6）当事人合意选择的法律

当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法

律，当事人这种对法律的选择又称为\意思自治\，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。

（7）最密切联系的法律

最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法

律的起源可以追溯到萨维尼的\法律关系本座说\，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。