简答题

一、 国际私法调整的民事法律关系的特征 1. 在国际交往的过程中形成的。

2. 具有涉外因素，是指从民事法律关系的主体、客体和内容考虑，至少有一个因素与

外国有联系。

3. 广义的涉外民事法律关系。

二、 国际私法的调整方法（法律冲突的解决方法）

1. 冲突法调整，又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定

在什么情况下适用内国法或外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。采用间接调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。

2. 实体法调整，又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。

统一实体规范指在国际条约或国际惯例中直接规定规定当事人权利义务的规范，它能直接确定当事人权利与义务，可以消除法律冲突。

3. 对于一个具体的涉外民事法律关系，只能适用其一，而不能同时适用，所以二者是

相互排斥的关系。但是从国际私法总体来讲，它们又是相辅相成、缺一不可的。

三、 国际私法在我国的作用

1. 发展我国对外民事交往和国际经济技术合作的行为准则。

2. 保障我国主权和经济利益，维护我国公民和法人正当权益的法律武器。

3. 维护外国公民和法人在我国合法权益、发展我国与各国人民友好往来的法律保障。

四、 国家主权原则在国际私法上的体现

1． 国家有权制定自己的国际私法规范，独立自主地处理涉外民事法律关系。 2． 各国应当相互尊重彼此的主权。

3． 外国公民和法人在一国境内必须遵守所在国的法律。 4． 一国在司法管辖权和裁判方面不受外国干涉。

5． 允许各国根据实际情况适当限制外国人的民事权利。

五、 平等互利原则在国际私法上的体现 1. 国家有权要求对等或互惠。

2. 双方当事人应当贯彻平等协商、等价有偿原则，做到真正相互有利。 3. 国家对一切外国自然人和法人应实行不歧视待遇。

二十二、简述国内判例在国际私法渊源上的地位。

首先，一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源在实践中是有分歧的。大陆法系国家一般不承认判例可以成为法律的渊源；而英美法系各国却是以判例法为主的国家。

尽管如此，我们也应该认识到判例在国际私法中的作用。首先，在国际私法领域，情况错综复杂，仅靠成文法是不足以应对司法实践的需要的，必要时应该允许法院通过判例弥补成文法的漏洞。其次，在案件涉及英美法系的国家或地区时，更需要直接援用他们的判例作为判决的依据。最后，国际私法的原则和制度也需要通过判例来发展和完善。

二十五、条约作为国际私法的渊源应当具有的特点。

（1）能够包括各种国际私法规范。（冲突规范、实体规范、程序规范）

（2）从法律效力上讲，只对缔约国有效，对非缔约国无拘束力。但现实中会影响到非缔约国的立法和实践。

（3）所规定的国际私法规范一般来说与条约缔约国国内法上的国际私法规范一致。在国内法与国际条约相抵触时，应以条约规定为准（“条约必须遵守”），除非该缔约国作出了保留，且条约本身允许保留。

六、 法则区别说

1. 意大利的巴塔路斯将所有法则分为物法和人法，并且具体规定了解决各类法则冲突

的原则：关于人的问题，适用属人法，即人的住所地法；关于物权问题，适用属地法，即物之所在地法；关于人的行为问题，适用行为地法。

2. 巴塔路斯最先抓住了国际私法的根本问题：法律的域内效力和域外效力。

3. 法国的杜摩兰认为法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事

人双方协商选择的那个法律；若当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思。极大扩展“人法”的适用范围，缩小“物法”的适用范围，力图限制、削弱属地主义原则。

4. 法国的达让特莱采取极端的属地主义，认为一切习惯法都是属地法，只有纯粹关于

人的规定才适用属人法。关于人或物划分不清楚时，就适用物法。达让特莱的学说倾向闭关自守，维护封建制度，有一定的局限性和落后性。 5. 荷兰的胡伯的“国际礼让说”，提出解决法律冲突的三个原则：一国法律只在该国

领域内有效，并拘束其全体臣民，在境外则无效。凡居住在其境内的人，不论是常住的还是临时的，都可以视为该主权者的臣民。根据国际礼让，一国法律如在其本国业已生效，即可以在他国保持效力，只要这样做不至于损害他国的主权及其臣民的利益。这一学说首先表明了国际私法的国内法性质。

七、 属地说

美国人斯托雷继承了荷兰学派胡伯的国际礼让说，但是有突破。

1. 属地主义，各国对其境内的人、物、行为等都有管辖权和法律约束。 2. 根据主权原则，法律无域外效力。

3. 外国法在内国能否适用，应当根据内国法律的规定；如果内国法律没有规定，则可

以基于国际礼让，在不危及本国利益的限度内适用。 斯托雷对胡伯的学说的发展在于：

1. 斯托雷虽然也明确把“国际礼让”表述为一种内国法上的规定，完全的把国际私法

看作国内法，但认为内国法上无禁止性规定，才可适用国际法（国际礼让）； 2. 斯托雷的学说建立在大量分析美国洲际冲突的丰富判例基础上；

3. 斯托雷抛弃了“法则区别说”将法律分为物法、人法和混合法的分类方式，而是根

据不同法律关系的性质来分析法律适用问题。

八、 法律关系本座说

法律关系本座说是德国法学家萨维尼提出的法律适用理论。

这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。

法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起来的。

为了使得同一个案件在不同国家能够得到一致的处理结果，萨维尼认为要按照法律关系的“本座”（seat）处理（用来确定法域），“本座”所在地的法律就是准据法。前提是，内外国法律是平等的。具体：

1、关于人，住所是人的归属之处即“本座”，适用住所地法。

2、关于物，物是有形并占据空间的，物之所在地为物权关系的“本座”，适用物的所在地法。

3、关于行为，行为地为“本座”，场所支配行为的原则，适用行为地法。

4、关于债（与物不同，没有实体，故借助一定的法律条件划分其形态及本座），区分合同和侵权：

（1）合同之债，如果有合意则根据意思自治选择的法律；如果没有合意，则适用契约履行地的法律。（履行地比订立地更适合表现合意债权的外观形态，是实现债权的场所。）

（2）侵权之债，适用损害结果发生地法。（结果发生地比行为实施地更能体现。） 5、关于程序，程序问题的“本座”是法院地，适用法院地法。

6、例外：公共秩序保留，如果外国法损害了本国法院地的利益，则适用内国法。如果依照法律关系的“本座”指向适用的某一外国法违背了内国具有绝对强制性的法律规定，如禁止重婚，则不得适用外国法；对于内国不承认的外国制度，诸如奴隶制度，内国也不得适用。

九、 国籍法说

孟西尼是意大利人，民族主义者，拥护国籍主义，希望意大利可以统一。主张以当事人的本国法作为属人法，以此反对封建的属地法原则。具体：

1、应当以当事人的国籍法作为准据法。（取代荷兰学派的属地主义、萨维尼以住所地法作为属人法的观点）

2、例外：意思自治，可以适用当事人指定的法律作为准据法。

3、公共秩序保留，如果外国法违反内国的公共秩序、有碍主权行使，则适用内国法。 孟西尼的“国籍主义”对后世立法影响很大，很多国家都采用了国籍主义。

十、 既得权说

戴西虽以法律的严格属地主义为出发点，主张法律的效力仅及于其本国境内，但又认为，为了保障合法规律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，也应维护；

每个文明国家的冲突法都应建立在这样一个基础上，依一国法律取得的既得权，也应被他国承认、保护； 基本观点： 首先确定管辖权； 依他国法律有效取得的权利，都应得到承认和执行； 考量是否与公共秩序违背； 为了取得能既得权性质，只应依据产生此种权利的外国法律为准； 依照意思自治原则，当事人协议选择的法律，具有决定其法律关系的效力。 总而言之，域外效力不是基于外国法，而是基于外国法创设的权利。 矛盾之处在与不承认外国法及其域外效力，却承认外国法创设的权利。

十一、本地法说

库克的“本地法说”（local law theory）的主张：外国法在本地以本地法的形式适用，将外国法合并到本地法中，法院永远只适用本国的法律。承认和实施的也是依本国法创设的权利，即亦为一项本地权利。即外国法（转换成）——本地法——本地法院。

十二、法院地法说 艾伦茨威格

（1）首先认为，法院地法为准据法，可以通过对法院地实体法规范的解释结果来决定应使用的法律。（因为他认为，法律选择和管辖权确立，是一个问题的两个方面。有争议。）

（2）其次，为了防止“挑选法院”，提出“方便法院”理论：为每类法律关系确定一个最适当的法院，主要考虑法院审理该案件是否方便。

争取解决了管辖权冲突，也就争取解决了法律选择问题； 国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外，这是其“法院地法说”的一个核心内容。

十三、最密切联系说

在确定某一涉外民事法律关系的准据法时，应从质和量两个角度对该法律关系有观点各种主客观因素进行权衡，以寻找法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为有关法律关系所适用的准据法。

最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律适用的科学性。

最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机会。

十四、法律选择五点考虑 利弗拉尔

（1） 判决结果的可预见性。 （2） 维护洲际秩序和国际秩序。 （3） 司法任务简单化。

（4） 法院地政府利益优先。 （5） 适用较好的法律规范。

十七、冲突规范的结构

冲突规范由范围、关联词和系属三个部分组成。

范围是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。 系属是指具体适用的某一特定的法律。包括连接点和准据法。 关联词起语法结构的作用。

二十四、何为“行为地法”？试举二、三例。你认为适用“行为地法”时应注意哪些问题？

行为地法是指完成某种涉外民事法律关系的行为时所在地国的法律。 如合同缔结地法，是指合同缔结地所在国的法律。 又如合同履行地法，是指合同履行地所在国的法律。