3.2.1 立法逻辑混乱

在我国现有的涉及保障男女平等就业权最多的应属《劳动法》。而在笔者看来，《劳动法》在保障女性平等就业权方面不仅实效较差。而且还存在着立法逻辑混乱的弊端，这导致了女性就业权遭受侵害后难以寻求救济的困难局面。尽管《劳动法》的出发点是为了保护女性的劳动权益，但在实体规定上南辕北辙，试图依靠这部法律来保障女性平等就业权，实在是缘木求鱼。

在《劳动法》中，第二章第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”而第七章义用不少的篇幅，基于女性的生理特征规定了用人单位对女性诸多的“禁止”，如对女性孕期、产假、哺乳期的特殊规定，诚然这一出发点是为了保护女性，但是该法逻辑在法律的执行上却导致了这样的一个恶性循环的后果:即第12条、13条定下了女性保护的基调，为实现这一目标第七章规定了具体的措施，由于措施非常严厉甚至是苛刻导致了雇主畏于第七章的规定而不敢聘用女性员工的社会现实，从而使女性平等就业权遭到侵害，也就是说导致该法的第12条、13条无法执行。

另外，《劳动法》调整的是“劳动者”和“用人单位”之间的基于劳动合同所产生的法律关系，而第七章的用人单位的禁止性规定都是在用人过程中，也就是说只有当建立了劳动关系。雇主才会要履行第七章的诸多法律义务或者不履行时才一承担法律责任。如果没有建立劳动关系，雇主就可以完全规避这一风险。由此可以看出，《劳动法》扔给了用人单位两个选择，要么选择女性员工，但是要为此承担第七章违法责任的风险，要么干脆不选择该女性员工，而《劳动法》无从追究其责任。这个选择并不难，任何要追求利润降低风险的企业都会选择后者，这也就不难理解为何雇主乐此不疲地将优秀的女性员工拒之门外，《劳动法》的弦外之音被他们融会贯通，大打法律的擦边球。

3.2.2 对企业的要求过于苛刻

在《劳动合同法》中对于女性就业权的保障最为典型的要数42条第4款，规定女职工在孕期、产期、喃乳期的，用人单位不能基于本法的第40条、第41条(即用人单位可合理解聘劳动者的情况)的规定解除合同。如果一名女性员工，她不能胜任工作，这一切皆是因为她处于怀孕或者哺乳小孩等女性特殊生理期。这对追求利润最

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大化得企业来说是不公平的，必然会造成企业在下次雇佣女性员工时变得更为谨慎甚至是抵触。在笔者看来，女性员工因为孕期、哺乳期等生理特征而使得她需要更多的暂时性的保护这本无可厚非，但是承担这一责任的应当是社会和和政府，政府作为公共事务的管理者，它有能力有义务来合理支配公共财富资源，对这一特殊时期的女性增加相应的社会保障和社会福利。在计划经济时代下，政企不分，企业承担了过多的社会重任，不仅要办学校，办医院，还要为妇女福利买单，这种思想虽然在改革开放的今天己有所消退，但在这里还是烙下了很强的印记。

在英国，一名女性职工，从怀孕到生产，所有的费用都是由社会福利来提供的，即使在这个时候女性在职场上遭遇了挫折，丝毫也不会影响到孩子的生存安全。相比之下，现在的中国，无论是从医疗改革推行困难重重，医疗费用居高不下的社会现实来说，还是从妇女基于自身生理特征的保护的社会福利制度健全的社会必要性来讲，其症结在于政府责任的缺失，社会组织的力量微薄，我们总是希望通过法律硬性地规定让企业来完成社会保障的重要使命，却忽视了一个客观性的现实:雇主热衷的是利润最大化，加上我国现有法律的不健全，即使法律有这样的强硬的规定，也只是徒劳，甚至导致了今天有这么多专钻法律空隙的雇主且女性平等就业权迟迟未能实现的社会难题。所谓上有政策，下有对策，这不仅不会有益于保障妇女平等就业权，反而会破坏法律的执行力，损害法律的威严。 3.2.3 性别歧视内涵不清

在《妇女权益保障法》中，保障女性拥有与男性平等的就业权是核心内容之一，但是整部法律对何为就业中的性别歧视未作只言片语的界定，既没有列举式的规定，也没有设定明确清晰的概念。其实，不仅仅是此部法律，在《劳动法》、《劳动合同法》等其他专业性更强的法律中也存在同样的问题。

此外，我国是大陆法系国家.法官对于法条的司法适用有很大的被动性，当法律规定含糊时，法官们往往会保守地拒绝受害人的诉讼请求。

相比之下，我国合湾地区在《两性工作平等法》( 2007年修改)中则由专门的一章对性别歧视这一概念加以了列举式的规定。如第7条规定“雇主对求职者或受雇者之招募、甄试、进用，分发、配置、考绩或升迁等，不得因性别而有差别待遇。但工作性质仅适合特定性别者，不在此限。”第8条规定“雇主为受雇者举办或提供教育、训练或其它类似活动，不得因性别而有差别待遇。”第9条规定“雇主为受雇者举办或提供各项福利措施，不得因性别而有差别待遇。第11条规定“雇主对受雇者之退

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休、资遣、离职及解雇，不得因性别而有差别待遇。工作规则、劳动契约或团体协约，不得规定或事先约定受雇者有结婚、怀孕、分娩或育儿之情事时，应行离职或留职停薪；亦不得以其为解雇之理由。”正是有了这些具体直观的规定，使得法院在受理相关案件时有了最为直接的法律依据，让女性受损的权利能得到及时有效的救济，从而提高了法律的执行力和实效性。

3.2.4 处理的机构不明确

按照《妇女权益保障法》的规定，如果女性遭遇了就业歧视，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉。这里的“有关部门”含糊不清，甚至根本没有一个专门的处理机构，这样的立法只会导致两种结果:要么政出多门，要么相互推诿，而可以肯定的是任何一种情况都不利于保障女性的平等就业权。

放眼纵观其他发达国家和地区，凡是在保障男女平等就业权方面做出了卓有成效的都有专门的机构来负责受理这类事务，使其在第一时间介入，并给与受害女性政策、法律、晋升等方面的支持。

美国在解决就业中性别歧视的问题时，规定只能由法律规定一些禁止性内容，由于成文法不可能穷尽所有就业中的性别歧视情况，所以法院有一定的自由裁量权。为了使得就业歧视能彻底杜绝，为了女性维护自身权利，美国根据《民权法》的规定成立了平等就业机会委员会，由它专门负责就业中由于性别歧视而产生的申诉、调节和诉讼。平等就业机会委员会是美联邦的一个独立机构，由五位委员组成，均由总统提名，经参议院同意后任命的。在1972年后，美国国会又在委员会中增设了执行相关事宜的法律总顾问室，主要负责该委员会的诉讼事宜。在地方上，该委员会在美国共设立了50个地区性机构，加上各州本身所设置的州级公平就业机构，美国对就业歧视形成了立体式的法律救济网络。

3.2.5 程序繁琐，救济时效性差

依据《妇女权益保障法》的规定，妇女的合法权益受到侵害的，可以向妇女组织投诉，而妇女组织所承担的法律义务却只是协助被侵害妇女向有关部门申诉。也就是说，女性在遭遇了性别歧视后，首先要得到妇女组织的支持。然而妇女组织的衡量和界定必定会花去一段时间，即便是得到了妇女组织的支持后，还必须向相关的行政部门提出主张，至于能否得到行政主管部门的支持那就另当别论了。再做一个假设，如果行政主管部门认为构成性别歧视的，那么受害人还得继续走诉讼之路，而劳动诉讼

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在我国都是执行先裁后审的程序，最后，胜诉后还有个执行难的问题。这样一通繁琐的程序走下来，即便是受害人获得了赔偿，估计都难以抵充维权费用了。救济程序复杂，维权成本过高，反过来又会挫伤女性维权的积极性，而导致女性在遭遇性别歧视后忍气吞声，不敢言语，却又助长了这种不良风气。

《妇女权益保障法》虽然在2005年经过了大刀阔斧地修改，男女平等也被提高到了基本国策的层面，但是该法通过至今已近8年之久，它所起到的法律效力并没有当初修改时那么让人欢欣鼓舞。该法第四章用极大的篇幅对女性平等的劳动权利(可以理解为就业权)做了全方位的规定，如第23条规定各单位在录用职工时，不得以性别为由拒绝录用妇女；第25条规定在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，禁止歧视女性；第27条规定任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工；各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女??。这些规定的出台无疑是女性同胞最愿意看到的，但是该法在相关的法律责任规定中却没有相应的有力保障。直接导致了这部法律跟前文所提到的法律一样难逃装饰之嫌。 3.2.6 救济途径上的反思

目前由于我国在保障男女平等就业权方面的专门立法的缺失，导致了这样的纠纷要么和其他劳动纠纷一样.走司法救济之路，如《就业促进法》第42条规定;“违反木法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”或者作为社会问题，向相关的全体组织(主要是妇联)反映。先诉后裁的司法救济在前文中已经分析了其作为平等就业权保障时的不便。而妇联作为是一个群众性组织，它在保障女性就业权方面根本没有实质意义仁的解决纠纷的权利。

事实上，由于就业权关系到每一个劳动者的生存，它必然注定了需要一种及时有效的措施来加以救济和保障。而在一些发达国家和地区都设立的专门的途径和专业的机构，确保了女性的平等就业权的实现。

4 促进男女平等就业的法律建议

为实现男女平等，针对现行立法的漏洞，特提出以下建议：

4.1 设置禁止性别歧视的专门机构

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