顾永景：刑法各论教案

串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益情节严重的行为。

(二)本罪的特征

1．犯罪客体。公平竞争的市场经济秩序和国家、集体、公民的合法利益。

2．客观方面。招标可分为工程招标、物品标购和物品标售3种。串通投标有2种情况，一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。两种行为与《中华人民共和国招标投标法》№32-1、-2规定一致。前一种行为是典型的“围标行为”。分两种情况：一是所有投标人相互串通，在工程招标、物品标购中抬高报价，或者在物品标售中压低报价，以达到损害招标人的目的；二是大部分或者小部分有实力的投标人相互串通，在工程招标、物品标购中压低报价，或者在物品标售中抬高报价，以达到损害(排挤)其他投标人的目的。

3．犯罪主体。一般主体，包括自然人和单位。 4．主观方面。直接故意。 (三)本罪的认定

1．本罪与非罪。本罪是结果犯，公通字[2010]23号公安立案追诉标准(二)№76规定，“情节严重”指下列情形：

(1)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(2)违法所得数额在10万元以上的; (3)中标项目金额在200万元以上的; (4)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;

(5)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚2次以上，又串通投标的; (6)其他情节严重的情形。

2．招标与拍卖。(1)法规依据和交易规则不同，拍卖的依据主要是《中华人民共和国拍卖法》，

[98]

[97]

招标的依据主要是《中华人民共和国招标投标法》。(2)交易范围不同，招标的标的可以是工程

等项目，也可以是物品(含建筑物)，而拍卖标的只能是特定物品(含建筑物)。(3)交易方式不同，招标可分为工程项目招标、物品标购和物品标售3种，既可以是卖出，也可以是买入；而拍卖只能是特定物品(含建筑物)的卖出。(4)当事人情况不同。

(四)本罪的处罚

1．自然人犯本罪，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 2．单位犯本罪的，适用一般处罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的规定处罚。

四、合同诈骗罪(158) **

№224 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

[97] 1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第11次会议通过，自2000年1月1日起施行。 [98] 1996年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国拍卖法〉的决定》修正。 — 174 —

第四章 破坏社会主义市场经济秩序罪

(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

(一)本罪的概念

本罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大(2万元以上)的行为。

(二)本罪的特征

1．犯罪客体。复杂客体，包括国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。

2．客观方面。在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大。共有5种方式：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。

3．犯罪主体。一般主体，包括自然人和单位。 4．主观方面。直接故意，且有非法占有的目的。 (三)本罪的认定

1．本罪与非罪。即本罪与合同纠纷及合同欺诈行为。一看签订合同的主体；二看签订合同的目的；三看签订合同的依据即签订合同时是否有履行能力；四看签订合同的方式即有无虚构事实和隐瞒真相；五看合同争议发生后的态度；六看骗取财物数额是否较大，公通字[2010]23号公安立案追诉标准(二)№77规定，骗取对方当事人财物2万元以上的，才构成本罪。

2．本罪与№266诈骗罪。因手段特殊而形成的法规竞合，本罪是特别法，应当优先适用。 (四)本罪的处罚

1．自然人犯本罪，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2．单位犯本罪的，适用一般处罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的规定处罚。

六、组织、领导传销活动罪(159) *

№224之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金[刑法修正案(七)№4]。

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实

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顾永景：刑法各论教案 施中起到关键作用的人员。

七、非法经营罪(160) **

№225 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的[刑法修正案(一)№8]，或者非法从事资金支付结算业务的[刑法修正案(七)№5]；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

决定№4-1 在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法№225的规定定罪处罚。

(一)本罪的概念

本罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 (二)本罪的特征

1．犯罪客体。国家专营、专卖的市场管理秩序和许可证制度。对本罪的客体有不同说法，如有人认为是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，有人认为是国家依法管理市场的秩序。

[100]

[99]

个人认为，前者失之过窄，后者失之过宽。

2．客观方面。违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重。有下列行为： (1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(4)在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的； (5)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当如何理解和适用？为贯彻罪刑法定原则，避免再走上“投机倒把罪”的老路，重蹈“口袋罪”的覆辙，有关机关对№225(4)概括性规定的适用，都采取了十分慎重的态度，作了一系列补充规定和解释。除了全国人大常委会作出的“惩治外汇犯罪的决定”№4、刑法修正案(一)№8、刑法修正案(七)№5之外，现行规定主要有：

第一，最高人民法院有关司法解释6件：

一是法释[1998]20号，即《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中№3、№4规定了3种情况，即在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外非法买卖外汇20万美元以上或者违法所得5万元人民币以上，或者公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上，或者居间介绍骗购外汇100万美元以上或者违法所得10万元人民币以上的，应当依照刑法 [99] 参见焦占营、郝守才：刑法学，南京大学出版社，1998，P.357。

[100] 参见高铭暄：新编中国刑法学：下，中国人民大学出版社，1998，P.670。 — 176 —

第四章 破坏社会主义市场经济秩序罪

№225(4)的规定，以非法经营罪定罪处罚。

二是法释[1998]30号，即《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中№15规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，扰乱市场秩序，情节特别严重的，应当依照刑法№225(4)的规定，以非法经营罪定罪处罚。

三是法释[2000]12号，即《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，其中№1规定，违反国家规定，扰乱电信市场秩序，情节严重的，应当依照刑法№225(4)的规定，以非法经营罪定罪处罚。

四是法释[2000]37号，即《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中№9规定：“伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，依照刑法№280-1的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。实施上述行为构成犯罪，同时构成刑法№225(2)规定的非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

五是法释[2001]11号，即《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，其中规定，非法传销和变相传销，情节严重的，应当依照刑法№225(4)的规定，以非法经营罪定罪处罚。

六是法释[2010]18号，即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中№7规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法№225的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

第二，最高人民检察院作出的有关司法解释2件：

一是高检发释字[2002]1号，即《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，其中规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照№225(4)的规定，以非法经营罪定罪处罚。

二是高检发释字[2002]6号，即《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定，违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，非法经营食盐数量在20吨以上，或者曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的，应当依照№225(4)的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三，最高人民法院和最高人民检察院联合作出的司法解释5件：

一是法释[2002]26号，即《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中№1规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，应当依照№225(4)的规定，以非法经营罪定罪处罚。

二是法释[2003]8号，即《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中№6规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依据刑法№225(4)的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”

三是法释[2005]3号，即《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中№6规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依据刑

法№225(4)的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

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