国家司法考试卷三真题及解析 下载本文

B.甲应向乙赔偿损失15万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元,共计33万元 D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息 【答案】A 【解析】《合同法》第一百一十四条规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《买卖合同司法解释》第二十六条规定,“买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”《合同法解释二》第二十九条规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据以上规定,如果当事人在缔约时,约定违约方应承担的违约金或者约定了损失的计算的方法的,依约定为准。本题中,甲乙的买卖合同约定,如果一方违约向非违约方支付18万的违约金。同时,实际造成的损失是15万元,约定的违约金比实际造成的损失多了3万元,多出的部分只有损失的20%【3除以15】,因此,约定的违约金尽管比实际损失要高,但并没有超出损失的30%,尚不能构成司法解释规定的过分高于损失,因此,不需要降低,应当按照约定来履行,甲应当向乙支付18万元的违约金。违约金的性质,在没有特别约定的情况下,通常是补偿性的,功能和损害赔偿金相同,因此在支付违约金后,甲不再需要进行损害赔偿,故A正确,BCD错误。

15.李某用100元从甲商场购买一只电热壶,使用时因漏电致李某手臂灼伤,花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的?

A.李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元损失

B.根据合同相对性原理,李某只能要求甲商场赔偿500元损失 C.如李某起诉甲商场,则甲商场的赔偿范围以100元为限

D.李某只能要求甲商场更换电热壶,500元损失则只能要求乙厂承担 【答案】A 【解析】《侵权法》第四十一条规定,“因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。”第四十二条规定,“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。”第四十三条规定,“因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”根据以上规定,当因产品质量问题造成侵权的,生产者、销售者应当向受害人赔偿,生产者在一般情况下承担都是最终责任,销售者在因自身过错导致产品缺陷产生或者不能指明产品生产者是谁的情况下,承担最终责任。当产品质量问题造成的侵权发生时,对于受害人来说,可以选择生产者,也可以选择销售者来承担责任。本题中,乙是生产者,甲商场是销售者,因此,可以任选其一主张赔偿损失500元,故A正确,BCD错误。

16.甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后,经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的,但乙公司对此并不知情,且支付了合理对价。

下列哪一表述是正确的?

A.技术转让合同有效,但甲公司应向丙公司承担侵权责任

B.技术转让合同无效,甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任 C.乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应向丙公司支付合理的使用费

D.乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价,但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失

【答案】C 【解析】《合同法》第三百二十九条规定,“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”本题中,甲丙之间的技术转让合同中,甲是通过不正当手段从丙公司获得,因此,此技术转让合同,构成对于丙技术成果的侵害,与非法垄断技术、妨害技术进步的合同一样,一律无效,故A错误。非法获取他人技术,进行转让后,合同无效,但无效后,对于第三人来说,产生的法律后果则区分第三人是善意还是恶意,有重大不同。依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定,“根据合同法第三百二十九条的规定,侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后,除法律、行政法规另有规定的以外,善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的,属于共同侵权,人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务,因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”可见,只有当受让人乙为恶意,即在恶意串通、知道或者应当知道另一方侵权时,仍然与其签订合同的,才构成共同侵权,承担连带责任,本题中明确了乙作为受让人不知情,应为善意,因此,不需要与甲一起对于丙的损失承担连带责任,而是,可以在取得的范围内继续使用该技术,并向权利人支付报酬并保守秘密,故,B错误,C正确。依据《合同法》第五十八条规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”此合同无效的原因在于甲方,隐瞒了其从丙处不当获取技术成果的事实,违背了诚信原则在合同订立阶段的告知义务,因此,合同无效后,对于乙因此造成的损失应予以赔偿,此赔偿责任的性质为缔约过失责任,故D错误。

17.甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》,且未署甲名。2012年9月1日,乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的?

A.《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前,不受该法保护 B.乙的起诉已超过诉讼时效,其胜诉权不受保护 C.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为

D.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为 【答案】D 【解析】《著作权法》第二条规定,“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。” 第六十条规定,“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。”据此,只要权利尚在我过著作权法规定的保护期限之内,均受著作权法的保护,发表与创作时间在法律生效之前,并不能排除保护,故A错误。《著作权法》第二十条规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此,对于署名权的保护没有期限限制,不存在超过诉讼时效的问题,乙有权要求丙网站停止实施

侵害甲署名权的行为,故BC均错误。《著作权法》第二十一条规定,“公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”其中,第(十二)项规定的是信息网络传播权,这意味着,此权利受保护的期间是,从1961年死亡之后的50年之内,即2011年之前可以获得保护。乙在2012年9月提起诉讼,此时,此项财产权利已经超出了法定的保护期限,故D正确。

18.甲公司开发了一种汽车节能环保技术,并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术,但在与甲公司协商谈判过程中,发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法?

A.在该专利技术基础上继续开发新技术 B.诉请法院判决该专利无效

C.请求专利复审委员会宣告该专利无效 D.无偿使用该技术 【答案】B

【解析】在现有专利技术之上任何人均有权继续开发新技术,即便在专利许可合同中约定使用不得技术创新,此约定也会因妨碍技术进步而无效,故A合法,不当选。对于现有技术,任何人均可无偿使用,故D合法,不当选。《专利法》第四十五条规定,“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”据此,乙公司可以请求专利复审委员会宣告专利无效,而不是请求法院判决专利无效,故C合法,不当选,B不合法,当选。

19.甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标,但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权?

A.乙公司误认为该商标属于未注册商标,故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标

B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶,自制“侠客”牌散装啤酒出售

D.戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库 【答案】B 【解析】《商标法》第五十二条规定,“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《商标法实施细则》第五十条规定,“有下列行为之一的,属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:(一)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”据此,A项是属于未经许可在同一种商品上使用他人注册商标的行为,构成侵权,故错误。只有故意为侵犯他人注册商标的行为提供运输的行为才构成侵权,B项中丙不知情,故不构成侵权,正确。C项是属于将更换注册商标后又将商品投入市场的,构成反向假冒侵权,故错误。D项是戊公司是明知为假冒他人商标的商品还为仓储提供便利,构成侵权,故错误。

20.下列哪一情形产生了不当得利之债?

A.甲欠乙款超过诉讼时效后,甲向乙还款

B.甲欠乙款,提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款 C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金

D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元 【答案】D 【解析】《民法通则》第第九十二条规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”过了诉讼时效的债务,为自然债务,此时,如果债权人提起诉讼,债务人可提起诉讼时效的抗辩,如果抗辩成立,法院会驳回债权人的诉讼请求,但是,一旦债务人履行了自然债务,则债权人的受领具有保持力,不构成不当得利,故A错误。B项所描述的情形显为自愿提前清偿债务,在此情形下,理解为债务人对于自己利益的放弃,不认定债权人构成不当得利,故B错误。打麻将输钱后,向对方支付,从现实生活的角度理解,属于常人可以接受的生活现象,可归为基于生活习惯而进行的给付,不认定为不当得利,故C错误。D项的情形,属于非给付型的不当得利,由于电脑故障而导致甲的账户多出1万元,对此,甲有得利,乙银行有损失,同时损益之间有因果关系,并且,甲得利没有正当理由,符合不当得利的构成要件,故成立不当得利,D正确。

21.下列哪一情形会引起无因管理之债?

A.甲向乙借款,丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B.甲在自家门口扫雪,顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C.甲与乙结婚后,乙生育一子丙,甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D.甲拾得乙遗失的牛,寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死,甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

【答案】D

【解析】《民法通则》第九十三条规定,“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”从理论方面理解,通说认为,无因管理的构成要件包括:管理他人事务;有为他人管理的意思;没有法定或约定义务;不违背他人的意思(如果他人的意思违法或者违背社会伦常道德要求的除外)。据此,A选项中甲的债务已过诉讼时效,成为自然债务,甲既然没有履行,则可以从甲的行为中推出甲的意思是要主张诉讼时效已过抗辩可以获得的利益,而丙在明知的情形下,擅自代甲向乙还本付息,明显违背了甲的意思,不构成无因管理,故,A错误。B项,清扫自己甲门口的积雪,是在管理自己的事务,顺便将邻居小车上的雪清扫干净,属于生活关系,不产生法律意义上的权利和义务,不构成无因管理,故错误。C选项描述的情形是不知非亲生子而支付抚养费的情形,此行为不构成无因管理,因为,甲对于丙进行抚养的时候,是将丙当做自己的孩子进行抚养,也即甲完全没有为他人管理事务的意思,不可能构成无因管理,但此种情形,可认定构成不当得利,故C亦错误。根据《物权法》第一百零九条规定,“拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。”第一百一十二条第一款规定,“权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。” 拾得人拾得遗失物之后,如果没有交给有关部门,而是积极寻找失主,此种情形明显具有为他人管理事务的意思,并且没有法定或约定义务,符合被管理