3、从本案来看，贴错标签的行为不是商店的本意，而是售货员的过失造成的，商店因此遭受了损失，从公平的角度讲，不应确认该合同的法律效力。但是，由于该合同不存在对社会国家利益的侵害，如果商店愿意承受这种损失，也可以确定其为有效合同，这完全取决于商店的选择。因此，本案中的合同属于可撤销合同。在本案中，史密斯与商店的买卖合同并不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，也不存在史密斯利用优势地位与商店订立合同的可能性。售货员王某因疏忽将价格标签贴错并与史密斯订立买卖合同，应属重大误解的合同。对此，商店可以行使变更权或撤销权。如果商店行使变更权，则史密斯应当支付差价；如果商店行使撤销权，则合同归于无效，史密斯应当将两台照相机返还。

4、史密斯不能够委托本国律师以律师的身份作为自己的诉讼代理人。因为根据我国《民事诉讼法》第241条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中国律师。”律师制度是国家司法制度的重要组成部分，一国的司法制度只能适用于本国，而不能延伸于国外。任何一个主权国家都不允许外国司法制度干涉其本国的司法事务，这是国际上公认的一条原则。因此，任何国家的律师只能在其本国领域内从事诉讼代理业务，而不能到外国法院以律师身份代理诉讼。在涉外民事诉讼中，外籍当事人需委托代理人进行诉讼的，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权与豁免权。

外国当事人委托中国律师或者其他人代理诉讼的，必须根据我国法律规定，办理有关授权委托手续。《民事诉讼法》第242条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”

三、合同履行中的法律问题以及诉讼程序问题 建议学时：6

（一）术语解释

1、不安抗辩权 2、债权人的代位权 3、债权人的撤销权 4、定金以及定金罚则 5、 财产保全 6、先予执行 7、反诉 （二）课堂案例分析

1．先履行的一方能否中止履行? 案情介绍

华达公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置，公司董事会遂决定将该机床转让。2002

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年7月，华达公司与兴发公司签订了一份机床转让合同。该合同规定：精密机床每台作价950万元，华达公司于2002年10月20日至31日之间分两次交货，兴发公司在每次交货后10天内付清货款。华达公司在2002年的10月22日将其中一台精密机床交给了兴发公司，并准备在10月30日交付另一台精密机床。在交货日期到来时，华达公司发现兴发公司的经营状况严重恶化，并有抽逃资金的行为存在。在掌握了足够证据的基础上，华达公司通知兴发公司中止交货，并要求兴发公司提供担保，遭到了兴发公司的拒绝。又过了1个月，华达公司发现兴发公司的经营状况进一步恶化，且一直没有提供担保，于是提出解除合同。兴发公司拒绝接受，并向法院起诉要求华达公司继续履行合同。法院在审理中查明：兴发公司确实存在着经营状况恶化的现象，现已停产歇业，并以虚假投资的形式将公司的大量资产转移。

问题：

1、 先履行合同义务的华达公司中止履行合同是否违约？为什么？ 2、 何谓不安抗辩权？ 3、 如何行使不安抗辩权？

4、 在诉讼中，华达公司欲向兴发公司追讨950万的货款，请问可以怎么做？

5、 在诉讼中，华达公司发现兴发公司在继续转移资产，将来可能导致不能偿还自己的950万的

债务，请问此时华达公司可以怎么做？

评析

1、针对问题1的不同观点

第一种观点认为：合同的履行是有先后顺序的，先履行义务的一方不能以后履行义务的一方无能力履行为由解除合同，能否履行合同只有在履行期到来后才能确定，因此，华达公司应履行合同。不履行就是违约。

第二种观点认为：华达公司行使的是不安抗辩权，其中止履行合同的理由成立，因为华达公司发现兴发公司的经营状况严重恶化，并有抽逃资金的行为存在。华达公司要求兴发公司提供担保遭到了拒绝，且兴发公司的经营状况进一步恶化，因此，华达公司可以解除合同。而且不承担违约责任。

本案涉及的是双务合同中的不安抗辩权问题。

2、不安抗辩权是指在双务合同中应当先行履行债务的当事人，在有确切证据证明对方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，依法享有的中止先行履行自己债务的权利。

一般地说，不安抗辩权须具备以下成立条件：(1)当事人须因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权中在双务合同中存在，单务合同不发生不安抗辩权问题。(2)当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。只有双方的债务有先后履行顺序，且先履行一方的债务已届履行期时，先履行方才能享有

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不安抗辩权。(3)后履行义务的一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。只有后履行义务的一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，才有可能导致合同无法履行，因此，法律赋予先履行义务一方的不安抗辩权，以避免在其履行了自己的义务后而得不到对方的对待给付。

对于丧失或可能丧失履行债务能力的情形，《合同法》第68条列举了四种：其一经营状况严重恶化；其二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务；其三，丧失商业信誉；其四，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

(4)后履行义务的一方没有对待给付或未提供担保。只有在后履行义务的一方没有对待给付或未提供担保的情况下，先履行债务的一方才可以行使不安抗辩权。

3、为了防止权利滥用，保障不安抗辩权的正当行使，《合同法》第69条规定，先履行一方在行使不安抗辩权时，必须及时通知对方，并承担举证责任。如果先履行一方没有确切证据证明后履行义务的一方不能履行期债务而又中止履行的，则其行为不能视为行使不安抗辩权，而是属于违约行为，应承担违约责任。

不安抗辩权的效力在于中止合同，并不能消灭合同债务。不安抗辩权为一时的抗辩权、延期的抗辩权。因此，在产生不安抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。如果对方提供适当担保，则意味着后履行义务的一方的履约基础已经恢复，不安抗辩权人的权益已得到相应的保障，此时不安抗辩权归于消灭，不安抗辩权人应当恢复履行。如果后履行一方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保的，不安抗辩权人可以单方解除合同。

在本案中，首先，华达公司中止履行合同的理由成立。根据《合同法》第68条的规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以中止履行。在本案中，华达公司发现兴发公司的经营状况严重恶化，并有抽逃资金的行为存在。在掌握了足够证据的基础上，华达公司才通知兴发公司中止交货，因此，华达公司有权行使不安抗辩权。其次，华达公司可以解除合同。华达公司要求兴发公司提供担保的请求遭到兴发公司的拒绝，根据《合同法》第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。因此，兴发公司要求华达公司承担违约责任的理由不成立，华达公司的行为是依法行使不安抗辩权，不存在违约的情形。

4、在诉讼中，华达公司欲向兴发公司追讨950万的货款，可以向兴发公司提起反诉。 所谓反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告人以本诉的原告为被告提出的和本诉有直接联系的、旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立请求。构成要件和特点为：第一，反诉对象的特定性 即只能向本诉的原告提出；第二，反诉请求的独立性 反诉具有独立之诉的要素，以起诉的方式和程序提起，一经成立，不因本诉的撤回而终结，也不引原告放弃诉讼请求而失效。反诉与本诉都有自己的诉

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讼请求，而且彼此独立；第三，反诉目的的对抗性 本诉被告提起反诉的目的是为了对抗原告的诉讼请求，而对此提出的反请求，以达到抵销、吞并原告诉讼请求而使之部分或全部失去作用。第四，反诉请求理由的牵连性 反诉与本诉的诉讼请求或诉讼理由，必须存在着事实上或法律上的联系，它们基于同一法律关系或依同一事实为根据。第五，以递交反诉状的方式提起。

5、在诉讼中，华达公司发现兴发公司在继续转移资产，将来可能导致不能偿还自己的950万的债务，此时华达公司可以向法院提起财产保全申请。

所谓的财产保全制度，是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。包括诉讼中的财产保全和诉前的财产保全。诉讼中的财产保全是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。诉讼中财产保全的适用条件有：

第一，需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件的诉讼请求具有财产给付内容。

第二，存在主观或者客观的因素将导致将来的判决因为不能或者难以执行。主观因素有，当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。

第三，发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。

第四，一般应当由当事人提出书面申请，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。 第五，人民法院可以责令当事人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。

诉前财产保全是指在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。

根据《民事诉讼法》第93条的规定，诉前财产保全的适用条件是： 第一，申请人将来提起诉讼的诉讼请求具有财产给付内容。 第二，情况紧急，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。

第三，由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人，即与被申请人发生争议，或者认为权利受到被申请人侵犯的人。

第四，向财产所在地的法院提出申请。 第五，诉前财产保全申请人必须提供担保。

第六，申请人即利害关系人必须在人民法院采取保全措施后15日内提起诉讼。 第七，人民法院必须在48小时内作出裁定。

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