《合同法原理与实务》讲义
——以案说法
本文由“我信我美服饰”提供，希望可以帮到您！
引言：
21世纪是法治的世纪，我国正在建设社会主义法治国家的道路上高速前进，适应社会主义市场经济建设的法律体系正在不断完善，但是，国家的民主法制建设不是一蹴而就的事情。法律的进步、法制的完善，是一项综合性的社会工程。现实社会关系的发展，国家政治、经济和社会生活的变化，促进了法律的发展变化；法学教育、法学研究的发展，直接推动了法律进步的进程；而全民法律意识、法学素质的提高，对实现法治国家则是更为关键的、决定性的因素。
新世纪对人才的要求已不仅仅限于掌握外语、计算机等技能，了解并掌握一定的法学知识也是应具有的素质之一。在这种情况下，越来越多的在校大学生将法学选修课作为自己的第一选择，越来越多的学生开始关注身边的法律事件，学习用法律武器保护自身的权利。
合同法是市场经济的基本法，是民商法的重要组成部分。合同法所规范的合同与人们的生产、生活息息相关，是人们生产、生活中所不可或缺的法律手段。老百姓的日常生计、法人的生产经营、一国的科技进步、社会财富的增加、国际经济交往，都离不开合同法。合同法在规范市场主体及其经济行为，维系市场秩序，促进经济发展等方面，起着无可替代的作用。同时合同纠纷也普遍存在于人们生活中，如何解决纠纷，如何打合同纠纷官司，也成为人们面临的难题。
面对博大精深、义理精微的法学知识，如何让没有太多法学基础的非法学专业的大学生，在较短的时间内对合同法以及诉讼法学知识有一个直观、全面的了解呢?我们认为，法律为民众生活的规范，亦应为民众能够掌握运用的工具。因此，学习简单、生动、贴近生活的案例，寓教于乐，是一个行之有效的好方法。
基于以上认识，法学院的几位教师以及实践经验比较丰富的兼职律师，讨论并设计了“以案说法”
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的教学方式，通过简明、生动、通俗易懂、深入浅出的案例教学方法，将合同法的原理以及合同案例的司法实务结合起来，使学生在真实生动的案例引导下，逐步了解合同法的基本原理以及诉讼程序中的必要的法律知识，通过32个学时时间，使学生学到一些有用的法律知识。为此，我们的教学大纲在编写中力求做到以下几点：
1．在体例设计上，依照合同法和诉讼法的知识结构对相关案例进行体系化排列，使之逻辑鲜明，层次清楚。
2．在内容安排上，各个部分撷取一些关键的术语进行阐释，做到学理与案例的契合，法律分析深入浅出，通俗易懂，以帮助没有太多基础的学生了解和理解案例中所涉及到的法律知识点。 3．在案例选取上，舍弃那种仅仅为某一具体问题设计案例的做法，选择现实中影响较大的、公开的真实案例，使学生可以真实感受现实生活中法律的复杂性。案例的选择更加贴近生活，文字案例与视频案例相结合，法律问题集中设计在合同法以及诉讼法的基本知识点上。
我们希望通过我们精心设计的教学大纲体系，使学生在轻松的学习思考中，了解、掌握合同法学以及诉讼法学的基本知识，
以案说法讲义
一、合同成立法律问题以及诉讼法基本制度 建议学时：6
（一）术语解释
1、合同 2、要约 3、承诺 4、要约邀请 5、民事程序6、民事纠纷、民事纠纷的解决方式7、管辖——级别管辖 、地域管辖 、协议管辖等 8、管辖权异议 9、起诉与受理 （二）课堂案例分析
1．要约未经承诺，能否成立合同? 案情介绍
某商厦因建造大楼，急需钢材，遂向甲钢材厂、乙钢材厂及丙钢材厂发出函电，称：“我单位急需螺纹钢500吨，如贵厂有货，请速来电，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到函电后，都先后向商厦回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。丙钢材厂在发出函电的同时，派车给商厦送去500吨钢材。在该批钢材送到之前，商厦得知乙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向乙钢材厂发出函电，称：“我单位愿购买贵厂500吨钢材，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后的第二天上午，乙钢材厂发函称已准备发货。下午，丙钢材厂将500吨钢材送到工地，而商厦却告知丙钢材厂，它已决定购买乙钢材厂的钢材，因此不能接收丙钢材厂送来的钢材。丙钢材厂认为，商厦对其发出的是要约，它发出函电并运送钢材的行为是承诺，合同因为承
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诺而生效。商厦拒收货物已构成违约，应当承担违约责任。双方协商不成，丙钢材厂遂向法院起诉，要求商厦履行合同，接收钢材，否则便承担违约责任。
问题：
1、 什么是民事纠纷？
2、 发生民事纠纷后，可供选择的纠纷解决办法有哪些？
3、 是否何时起诉都可以？到法院起诉法律如何规定？——诉讼时效。 4、 本案中，商厦与三家钢材厂之间是否已经构成合同关系？
评析：
1、所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的、以民事权利和民事义务为内容的社会纠纷，又称为民事争议、民事冲突。民事纠纷的特点有：第一，主体之间法律地位平等。民事纠纷主体之间不存在服从或隶属的关系，在纠纷中处于平等的当事人的地位；第二，内容是对民事权利和义务的争议。民事权利和义务的争议构成了民事纠纷的全部内容，超出民事权利和民事义务这一范围，就不再属于民事纠纷；第三，民事纠纷的可处分性。由于民事纠纷主体的平等性，法律赋予了其最大的自由度，基于私法自治原则，只要不损害到第三者的利益，当事人之间可以自由处分自己的权利。本案中，商厦和丙钢材厂作为市场主体，二者并无隶属关系，均属于平等的民事活动参与主体，在从事民事活动过程中发生了纠纷，当属于民事纠纷。
2、关于民事纠纷的解决方式，一般常见的有以下几种：第一，自行协商 这是自力救济（私力救济）的一种方式，自力救济是指纠纷主体依靠自身的力量解决纠纷，以达到维护自身权益的目的。自行协商指纠纷的双方相互妥协和让步，从而使事情得到解决。第二，民间调解 这是社会救济的一种方式 依靠社会的力量来解决民事纠纷。即由民间调解组织对民事纠纷进行居间调停，对当事人双方阐明利害关系，从而促进双方和解的一种解决纠纷的机制。第三，仲裁 仲裁是根据争议双方的意愿，将争议提交一定的居中裁决的机构来裁决的解决方式。第四，民事诉讼 指将争议诉诸法律，这是一种将争议交给特定的国家机关来处理的一种最有权威和最有效率的解决机制。以上四种解决纠纷的方式，就其优缺点而言，自行协商和民间调解的方式的优点是快捷、成本低，能够彻底解决纠纷，但需要双方的诚意和让步，且达成的结果其履行缺乏保障；仲裁的优点是合法有效的仲裁裁决能够得到法院的强制执行，也比较快捷高效，仲裁员也多由某些行业的专家担任，有利于处理涉及商业及工业领域专门性问题的民事纠纷，同时也便于保守秘密，缺点是需要以双方自愿为前提，而且有关身份关系的纠纷，如离婚、亲子、继承等，不得申请仲裁，同时成本相对来说也较高，而且，选择了仲裁的方式就不可以再选择民事诉讼的方式。对于民事诉讼来说，一方一旦将争议提交给了司法机关，法院就会凭借审判权来确定争议双方的权利义务关系，并动用国家的公权力来确保判决的执行；另一方
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面，这种解决方式又具有规范性，诉讼的整个过程都必须严格按照法律规范来进行，可以使纠纷得到最公平和合理的解决，是民事权利的最后的救济机制。但这种方式耗时长、成本高。民事纠纷产生以后，并不一定要诉诸法律，纠纷主体要根据具体情况，考虑到要付出的成本，选择最适合自己的解决方式。
3、诉讼时效
假如：本案中，商厦与2003年8月1日收了乙钢厂的钢材却没有付款，乙厂鉴于双方有业务关系，一直没有追要，直到2005年10月15日，乙厂与商厦关系恶化，此时才想起追要货款，能胜诉吗？
诉讼时效——是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的制度。
一般诉讼时效期间为二年，特殊的诉讼时效期间为一年。
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。
如果中途乙厂曾经向商厦索要过货款（有证据证明），其诉讼时效则可以中断，重新计算。 4、本案涉及对商厦与三家钢材厂之间的发函行为的性质认定问题。
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见，要约和承诺是合同订立的两个阶段。所谓要约，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约作为一种订约的意思表示，能够对要约人和受要约人产生法律拘束力。因而，一项要约要发生法律效力，则必须具备一定的条件。《合同法》第14条规定了要约须具备的两个条件：一是内容具体确定。所谓“具体\，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人则难以作出承诺；所谓“确定”，是指要约的内容必须明确要约人的真实意图，这样受要约人才能有针对性地进行承诺。二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
在实践中，要约往往与要约邀请相混淆。所谓要约邀请，是指一方向对方发出的希望其向自己提出要约的一种意思表示。要约邀请仅是一种提议，目的是引诱他人发出要约，它不能因相对人的同意而成立合同。要约邀请在性质上属于一种事实行为，不会产生法律拘束力，要约邀请人一般不承担法律责任。因此，区分要约和要约邀请具有重要的法律意义。
根据我国司法实践和理论，要约和要约邀请可从以下几个方面区分：第一，依法律规定来区分。法律如果明确规定了某种行为属于要约或要约邀请的，即应按照法律的规定作出区分。例如，《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商
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业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第二，根据当事人提议的内容来区分。当事人的提议中是否包含了合同的主要条款是区分要约和要约邀请的主要标准。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因受要约人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。第三，根据交易习惯来区分。例如，询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。
本案中，存在着三个意思表示：第一个是商厦分别向三家钢材厂发出的函电；第二个是三家钢材厂回复了商厦的函电，称它们备有现货，且告知了钢材价格，并且丙钢材厂派车给商厦送去了500吨钢材；第三个是商厦向乙钢材厂发出的第二封函电，表示购买乙的钢材。从三个意思表示来看，它们具有不同的性质，应区别对待。第一个意思表示即商厦向三家钢材厂分别发函的行为，应认定为要约邀请。因为在该意思表示中，商厦只是表达了一种想购买钢材的意思，这从“如贵厂有货，请速来电，我公司愿派人前往购买”中便可以看出来，并且该意思表示中欠缺合同的有关主要条款。第二个意思表示中三家钢材厂回函的内容明确具体，包含了订立合同所需的标的物、规格、数量、价格条款，并且有特定的受要约人，因此，三家钢材厂的回函构成了要约，而非对商厦第一次意思表示的承诺。第三个意思表示即商厦向乙钢材厂发出的第二封函电因符合承诺的要件应属承诺。从案情可知，这封函件发出第二天乙钢材厂就发函表示准备发货，说明承诺通知已到达要约人，这样商厦与乙钢材厂之间的买卖合同成立。
通过以上分析，可以确定在丙钢材厂诉商厦违约一案中，商厦的第一次发函行为属于要约邀请而不是要约，没有拘束力。而丙钢材厂对商厦的发函行为不是承诺而是要约，由于没有得到商厦的承诺，合同并没有成立。因此，商厦不存在承担违约责任的问题。丙钢材厂将500吨钢材送到商厦并不是履行合同，商厦也没有义务接收。至于丙钢材厂因送货而受到的损失，只能由自己承担。 2．口头订立的合同是否具有法律效力? 案情介绍
张华与李勇是好朋友，二人在同一所大学就读，且住同一宿舍。2003年2月25日晚，张华拿出一款新的MP3请大家欣赏，并称这是他爸爸从国外带回来的。当传到李勇手中的时候，李勇顿时被耳机中优美的音乐打动。由于李勇早就想买一部MP3，所以显得爱不释手。张华见此情形，便说：“李勇，你喜欢就便宜一点卖给你吧，你就给1 000元吧，谁让咱们是好朋友呢!\李勇一听，非常高兴，因为该产品在国内的商场要卖接近2 000块钱，便欣然答应，并说：“钱过一阵子再给你吧。”半个月后，李勇听够了，觉着MP3也不过如此，于是找到张华要将MP3还给他，张华一听不高兴了：“我不是已经卖给你了吗?你怎么反悔了?”李勇说：“那是咱们在宿舍说着玩的，不能算数，我只是想借着听一听。”为此，两人产生了争议，张华坚持要李勇付款。
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问题：
1、 口头订立的合同是否具有法律效力?
2、如果双方争执不下，一方要起诉的话，应当向法院提交哪些材料？
评析
1、在本案中，李勇在口头答应张华购买其MP3后，能否以“说着玩”为由否认合同的存在而不履行其付款义务，这是本案的争议所在。
在本案中，张华与李勇之间存在一个口头约定，这种口头约定实际上是合同的一种形式，所谓口头合同，是指双方当事人只用谈话、电话等语言形式对合同内容达成一致的协议，无任何书面的或其他有形载体来表现合同内容。根据《合同法》第10条的规定，除法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同外，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。口头合同具有与书面合同一样的效力，只要口头合同符合合同的成立及有效要件，该合同即具有法律效力，受法律保护。在本案中，张华与李勇订立的口头合同是双方真实意思的体现，不属于应当采取书面形式订立合同的情况，因此，该合同有效成立，李勇不能以“说着玩”为借口否认合同的存在，应当履行自己的义务，向张华支付价款1 000元。
2、起诉以及应当注意的问题
起诉是指公民、法人或者其他组织认为其民事权益受到侵害或者与他人发生民事争议时，请求人民法院通过审判方式予以司法保护的诉讼行为。
起诉的条件包括：第一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；所谓“直接利害关系”是指公民、法人和其他组织自己的或受自己管理、支配的民事权益受到了侵害或与他人发生民事争议。与争议案件没有直接利害关系的，不是适格的原告，不能以自己的名义向人民法院起诉。
第二，有明确的被告；指被告要特定化，且能够提供简单情况（性别、职业、住所、工作单位、联系方式等）。
第三，有具体的诉讼请求和事实、理由。
第四，属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。
起诉的方式根据《民事诉讼法》第109条规定，起诉方式以书面起诉为原则，书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。下面是一起诉状的格式：
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民事诉讼状 原告：张华，男，×岁，×族，×市A大学×学院×系大二学生，现住A大学学生公寓 委托代理人：李××，××律师事务所律师 被告：李勇，男，×岁，×族，×市A大学×学院×系大二学生，现住A大学学生公寓 诉讼请求 1．被告支付购买MP3款1000元； 2．承担本案诉讼费用。 事实与理由： 证据和证据来源，证人姓名和住址： 林某、王某，均为同宿舍同学。（证人住址） 此致 敬礼 ××市××区人民法院 附：1．本诉状副本×份； 2．证人林某、王某证言各一份； 起诉人：张华 ××年××月××日 3、合同纠纷管辖权异议
1995年4月,河北省某机电公司向天津某贸易公司购买一批彩电。合同在北京海淀区签订。合同规定贸易公司为机电公司代运,货到付款；如发生争议,双方协商解决,协商不成可向北京市海淀区或河北省某机电公司所在地人民法院起诉。后双方在合同的履行中产生纠纷，贸易公司向天津市贸易公司所在地人民法院起诉,要求机电公司交付货款,法院受理了本案，但被告以有协议约定为由提出管辖权异议。
问题
1、发生合同纠纷后，当事人一般应该怎样选择管辖法院？ 2、在合同中，当事人可以约定合同纠纷产生后的管辖法院吗？ 3、双方关于合同管辖法院的约定有效吗？
4、天津市贸易公司所在地人民法院对此案有无管辖权？ 评析：
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一、怎样选择管辖法院？
所谓管辖，是指确定各级法院之间以及同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，包括级别管辖和地域管辖。
1、级别管辖指人民法院内部上下级法院之间在管辖上的分工。 我国人民法院的组织体系分为几级？
四级，即设基层、中级、高级和最高人民法院，并设军事、铁路、水运等专门人民法院。 民事诉讼法规定级别管辖的基准有两个： 1、案件的性质 2、案件的影响范围。 司法实践中又增加两项：
3、案件的繁简程度 4、诉讼标的额大小。 中级人民法院管辖的第一审民事案件包括： 第一，重大的涉外案件；
第二，在本辖区内有重大影响的案件； 第三，最高法院确定由中级法院管辖的案件。
（诉讼标的额为：银川市中级法院受理管辖诉讼标的额在200万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在100万元以上且当事人一方住所地不在本省区的民商事案件。）
高级人民法院管辖的第一审民事案件是那些在全省、自治区和直辖市有重大影响的案件。 最高法院则管辖在全国范围内有重大影响的案件或者认为应当由本院审理的案件。 （北京高级法院受理以财产为内容的第一审民事案件，争议金额不得低于8000万元。） 除此之外的民事案件均由基层人民法院管辖。 2、地域管辖
地域管辖是根据人民法院的辖区和民事案件的隶属关系，确定同级的不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。
地域管辖确定的一般原则是“原告就被告”，
所谓的原告就被告，是指一般情况下是按照被告住所地来确认管辖法院。
例如：甲借乙5000元，后甲去外地开饭店，两年未回。乙多次催要欠款，甲既不回家也不还钱。现乙想起诉，但不知该向何地法院起诉。
被告是公民的，住所地指的是公民的户籍所在地，住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
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经常居住地是指公民离开住所地时起至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但住院就医的地方除外。
被告是法人或者其他组织的，住所地是指法人的主要营业地或者主要的办事机构所在地，一般是指的法人或者其他组织的登记地。
同时民事诉讼法还规定，对于合同纠纷，原告可以选择被告住所地或者合同履行地法院管辖。 对于本案来说，诉讼标的并不是很大，从级别管辖上来说应该属于基层法院管辖；在地域管辖上，由于根本没有订立合同，所以合同履行地无从谈起，原告可以选择陈某住所地法院起诉。而陈某在接到法院的应诉通知书后，如果对法院的管辖权有异议，那么在提交答辩状期间可以向法院提起管辖权异议。
2、我国民事诉讼法规定了协议管辖制度。所谓协议管辖，是指双方当事人依据法定条件，在纠纷发生前后通过书面方式合意约定管辖法院。根据规定，协议管辖的适用需要满足以下要件：第一，只适用于一审案件；第二，只适用于合同纠纷；第三，必须在法定范围内约定法院，被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院；第四，必须用书面形式；第五，不能违背级别管辖和专属管辖的规定。
3、关于这个问题，主要牵涉到协议选择是否一定要满足择一性要件。我国《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”1992年7月公布实施的《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第25条对协议管辖作了进一步解释，“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖。”在1995年12月7日最高人民法院给河北省高级人民法院《关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函》（法函[1995]157号）中再次明确强调，根据《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，如果当事人约定上述列举的两个以上人民法院管辖的，依据《意见》第24条规定，该选择管辖的协议无效。”从这两个司法解释的规定内容看，当事人只能选择《民事诉讼法》第25条所列5种管辖中的一个人民法院管辖。如果在管辖协议中选择了5种管辖法院中两个以上人民法院管辖，那么这种管辖协议是无效的。我国理论界和审判实践中在讲到协议管辖的条件时普遍认为，当事人须在协议中对管辖法院作出明确的约定，不明确则管辖无法依协议确定，选择多数法院无法依据协议确定管辖法院。因此当事人必须作确定的、单一的选择作为协议管辖的条件之一。所以在本案中，当事人签订的协议管辖条款是无效的。
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但现在也有人认为，当事人如果在管辖协议中选择了5种管辖法院中两个以上人民法院管辖，并不必然要导致约定无效，此时可以适用民事诉讼法关于共同管辖的原则，即原告可以向其中一个人民法院起诉，原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
4、从上面我们列举的协议管辖的要件来看，天津市贸易公司所在地法院对于此案没有管辖权。
案例分析：打官司时，诉讼费怎么算？
甲公司因乙公司违约给自己造成损失，要求乙公司承担违约责任，赔偿损失5万元。 请问：
1、诉讼费应该是多少？由谁来承担？ 2、如果法院判决只赔偿1万元，诉讼费怎么算？ 答案:
1、诉讼费应该是：50+40000*2.5%=1050元。由原告甲公司预交。
2、如果法院判决只赔偿1万元，诉讼费应是：50元，由败诉方乙公司负担。 法律依据：《诉讼费用交纳办法》
第二十九条 诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 因此，起诉时，诉讼标的额不宜盲目提高。
一、诉讼费用概念及功能
诉讼费用，又称为裁判费用或审判费用，是指当事人因进行诉讼而向法院交纳和支付的费用。 诉讼费用的功能：
（一）减少国家财政开支，进而消除少数人进行诉讼费用却由全社会负担的不合理现象。 （二）防止当事人滥用诉权，减轻人民法院的工作负担。 （三）有利于教育当事人自觉遵守法律，履行民事义务。 二、诉讼费用内容 （一）案件受理费； （二）申请费；
（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。 案件受理费包括：
（一）第一审案件受理费； （二）第二审案件受理费；
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（三）再审案件中，需要交纳的案件受理费。 申请费：
（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书； （二）申请保全措施； （三）申请支付令； （四）申请公示催告；
（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力。 其他费用：
证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。
当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。
诉讼费用交纳办法
（自2007年4月1日起施行）
第三章 诉讼费用交纳标准
第十三条 案件受理费分别按照下列标准交纳：
（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳： 1.不超过1万元的，每件交纳50元；
2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳； 3.超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳； 4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳； 5.超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳； 6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳； 7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳； 8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7％交纳； 9.超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6％交纳； 10.超过2000万元的部分，按照0.5％交纳。
第十五条 以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。 第十六条 适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。
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第十七条 对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。 第十八条 被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。
申请费分别按照下列标准交纳：
（一）依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，按照下列标准交纳：
1. 没有执行金额或者价额的，每件交纳50元至500元。 2. 执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元；
超过1万元至50万元的部分，按照1.5％交纳； 超过50万元至500万元的部分，按照1％交纳； 超过500万元至1000万元的部分，按照0.5％交纳； 超过1000万元的部分,按照0.1％交纳。
（二）申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳：
财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。
（三）依法申请支付令的，比照财产案件受理费标准的1/3交纳。 （四）依法申请公示催告的，每件交纳100元。
（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的，每件交纳400元。
第四章 诉讼费用的交纳和退还
第二十条 案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉，依照本办法规定需要交纳案件受理费的，由被告预交。追索劳动报酬的案件可以不预交案件受理费。 第二十九条 诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
二、合同效力中的法律问题以及审判制度 建议学时：6
（一）术语解释
1、附条件合同 2、附期限合同 3、无效合同 4、可撤销合同 5、证据 回避、上诉、诉讼代理人、公开审判等
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（二）课堂案例分析 1．合同能否附有条件? 案情介绍
几年前，孙先生由于继承而取得了位于本市城郊结合部的临街平房五间。由于孙先生一直在城里工作，并且有房屋，遂将房屋委托给其邻居赵先生照管并使用。由于赵先生是做生意的，这五间临街房正好适合他的需要，于是赵先生问孙先生是否愿意出售该房。孙先生想将房屋卖掉，但考虑到自己在外地工作的儿子想要调回本市工作，这房子可以给他住，但不知道他能不能回来。于是，双方经商谈，订立了如下房屋买卖合同：“房价人民币20万元；在2003年6月30日前，如果孙先生的儿子调不回本市工作，卖方孙先生便将房屋卖给买方赵先生。房款在交房时一并付齐。\合同订立后，孙先生的儿子在2003年4月30日顺利调回本市。5月份，赵先生通过熟人了解到：由于城市规划的需要，该城郊结合部要扩建为城市，这五间房屋可能要升值。赵先生在得知该情况后，找到孙先生，要求其把房子卖给他。孙先生称：“我的孩子已经调回本市工作，房子不能卖给你了。”赵先生听后不同意：“我们签的是买卖房屋的合同，与你的儿子有什么关系，你应当履行合同，把房子卖给我。”双方遂起争议，赵先生将孙先生告上法庭，要求其履行合同。
问题：
1、 本案中的房屋买卖合同是否生效？ 2、 何谓附条件合同？
3、 何谓附期限合同？二者的区别？
4、 诉讼中，孙先生得知法官是赵先生的一个亲戚，他非常担心，请问他可以怎么办？ 5、 如果赵先生对法院的一审判决不服，他可以怎么办？ 评析
1、本案的争议在于房屋买卖合同是否生效。应当说，合同只要符合法律的有关规定就具有法律效力。但本案有一个特殊性，就是在合同中附加了一个条件，即在“孙先生的儿子调不回本市”时，才将房子卖给赵先生。该条件与合同的效力有无关系，在合同中起到什么样的作用，这涉及附条件合同的问题。
2、附条件合同是指当事人在合同中约定一定的条件用以限制合同法律效力的合同。
《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”这样，通过设定条件来限制合同的效力，从而满足行为人的各种不同需要，以此扩大合同的使用空间。但是，为了维护市场经济秩序和社会整体利益，法律对当事人设定的条件加以限制和干预也是必要的。这种限制与干预是通过对条件的限制
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来实现的。
附条件合同中所指的条件是当事人在合同中约定的用以确定合同效力的将来客观上不确定的事实，其作用是决定合同效力的发生或消灭。
条件一般应满足下列三点：(1)条件应是由行为人约定的事实。条件应当是当事人协商确定的，是双方意思表示一致的结果。如果是法律强制性规定的或行为性质所决定的事实，则不能作为合同所附的条件，因为无论双方是否将其作为条件，其都将自动发生作用。
(2)条件应是尚未发生的、将来是否发生不能确定的客观事实。如果该事实是在订立合同之前已经发生的，其对合同效力的限制已经失去意义，因此该事实不能作为合同所附的条件。条件是不确定的事实，也就是当事人对条件将来发生与否不能确定。
(3)行为人约定的事实应是合法事实。作为附条件合同的条件，其设立目的在于决定合同的效力，因此，违反法律和社会公共利益的事实不能作为合同所附的条件。
合同所附的条件依其对合同效力所起的作用，可以分为生效条件和解除条件。
生效条件是指合同中所确定的权利和义务在所附条件成就时发生效力。附生效条件的合同在条件成就之前就已经成立，但效力处于停止状态，即在生效条件成就以前，合同已经成立，行为人之间的权利关系已经确定，但权利人尚不能主张权利，义务人还无须履行其承担的义务，即双方的权利和义务的法律效力尚处于停止状态。
解除条件是指合同中所确定的权利和义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的合同在所附条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和履行义务。当所附条件成就时，该合同失去法律效力。
当事人恶意促使条件成就的，法律视为条件不成就；恶意促使条件不成就时，法律视为条件已经成就。
3、附期限合同，是指当事人约定以某一期限作为合同效力发生或终止的根据。其实质，是以将来确定的事实为条件。
法律不允许对合同附加不能的期限。如“千年后增你一台电脑”。 附条件与附期限合同的区别：
1．时期确定，到来亦确定，为期限。如明年十一。
2．时期确定，到来不确定，为条件。如明年一月份发生地震。 3．时期不确定，到来确定，为期限。如某人死亡。 4．时期不确定，到来亦不确定，为条件。如某甲结婚。
在本案中，双方当事人订立合同所附的条件是“在2003年6月30日前，如果孙先生的儿子调不
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回本市工作\。在双方约定的这一条件中，工作调动是尚未发生的、将来能否发生不确定的事实，并且该条件合法，因此，本案的合同关系应认定为是附条件的合同。但应注意的是，“2003年6月30日前”这一时间由于对合同的效力没有影响，不应认定为合同所附的期限，而只是对所附条件的一个限定因素。本案中双方所附的条件是生效条件，即“在2003年6月30日前??孙先生的儿子调不回本市工作”时，条件成就，合同生效；而如果调回本市工作，则条件不成就，合同不生效。本案合同属于附生效条件的房屋买卖合同，而该合同约定的条件由于孙先生的儿子调回了本地而未成就，因此，合同不发生法律效力，孙先生没有义务将房屋卖给赵先生。对于赵先生的诉讼请求，因合同未生效而没有法律依据，法院不应予以支持。
4、如果孙先生因法官是赵先生的亲戚而担心影响案件的公正审理的话，他可以向法庭说明有关情况，请求该法官回避。
民事诉讼法规定的回避制度，指审判人员或有关人员，遇到法定情形时，不得参加案件的审理或不得参与有关的诉讼活动的制度。民事诉讼法设立回避制度，旨在从另一个层面确保审判的公正性，即审判主体的中立性。法官应当与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联而保持中立的诉讼地位，也就是与双方当事人保持同等的诉讼距离。
回避的法定情形——根据民事诉讼法规定，有：
第一，是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的； 第二，与本案有利害关系的；
第三，与本案当事人有其他关系，可能影响到案件的公正审理的。
回避的适用对象：包括审判人员（包括审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、检察人员、诉讼代理人。例如：审判人员及法院其他工作人员离任两年内，担任诉讼代理人的，人民法院不予准许。
回避的方式有两种，包括当事人申请有关人员回避和有关人员主动自行回避，当事人的回避申请可以口头也可以书面提出。
5、如果赵先生对一审判决不服的话，他可以提起上诉。根据民事诉讼法的规定，如果当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的判决或裁定，可以依法向上一级人民法院提起上诉，要求撤销或变更原判决或裁定。
上诉的条件包括：第一，上诉人与被上诉人必须适格 上诉人与被上诉人必须是第一审程序中的当事人、当事人的继承人或者诉讼承担人，具体包括第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人、判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，以及上述当事人的继承人或者诉讼承担人。第二，当事人提起上诉必须是法律规定允许上诉的判决、裁定 就判决而言，
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对于地方各级人民法院依照第一审普通程序或者简易程序对民事案件作出的判决，以及第二审人民法院发回原审人民法院重审作出的判决，当事人可以提起上诉；对于最高人民法院作出的第一审判决，最高人民法院和地方各级人民法院作出的第二审判决，基层人民法院按照特别程序、公示催告程序等审理作出的判决，当事人不得提出上诉。就裁定而言，只有法律明确规定当事人才能上诉。包括不予受理裁定、对管辖异议作出的裁定和驳回起诉裁定。第三，必须在法定的期间提出。 根据我国《民事诉讼法》第147条的规定，对裁定不服的上诉期间为10日，对判决不服的上诉期间为15日。上诉期间从第一审人民法院裁判文书送达之日的次日起计算。各方当事人不是同时收到裁判文书的，从各自收到裁判文书之日的次日开始计算，超过上诉期间而没有提起上诉的当事人，当其上诉期间届满时丧失上诉权，但只有当最后收到裁判文书的一方当事人在上诉期间届满前而没有提起上诉时，第一审裁判才发生法律效力。在上诉期间内，当事人因不可抗拒的事由或者有其他正当理由耽误上诉期间的，在障碍清除后10日内，可以申请顺延期间，是否准许，由人民法院决定。第四，上诉必须提交上诉状。
上诉人提起上诉，应当向原审人民法院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于原审人民法院的上一级人民法院。当事人直接向第二审人民法院递交上诉状的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。二审法院的结果是终审判决，不可以再次上诉。
2、打官司就是打证据——民事诉讼证据 录像：《欠款11.8万元纠纷》
案例：手机短信可否作为证据
2004年１月10日，被告王某立据向原告刘某借款15000元，未约定还款期限等。2004年1月13日和21日，被告王某手机上先后两次出现原告刘某发送的短信，内容分别为：“一万五千元已还清，欠条放在我妈家，过两天还给你”，“欠条被我家人弄丢了，你放心钱已还清，我不会跟你要了”。2004年2月26日，原告刘某以被告王某向其借款15000元，口头约定用期三个月，到期后经多次催要未果为由，遂向人民法院提起诉讼。并提供了借条一份为证。
被告王某辩称，借款已还，由于原告说欠条丢了，就用手机发短信给我，并出示手机短信为证。 问题：
1、手机短信作为证据是否有法律依据，其证明效力如何？ 2、法庭能否采信手机短信作为证据？ 评析：
民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的事实。
民事诉讼证据既是指民事诉讼中当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实
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的各种材料，也是法院认定有争议案件事实的根据。
民事诉讼证据的表现形式可以分为：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。
民事诉讼证据的特点：
证据是否法院被采信，关键看它是否具备客观性、关联性和合法性。
1、客观性，是指证据必须是客观存在的事实，而不是猜测、虚构出来的主观之物。 2、关联性，是指证据与证明对象之间具有的某种内在的联系。
3、合法性，是指证据必须符合法律的要求，不为法律禁止，即内容合法、程序合法。
录像：《借据的背后》——证据
2、无效合同案例
案情简介：
1）．2000年3月6日，A钟表百货公司与B贸易公司签订了一份购销合同，合同规定，B向A提供一批电子表，单价50元，总价款5万元，A担心电子表来路不明，B遂向其提供了厂家生产许可证、合格证等有效证件并出示了样品。双方约定，B交货后，A验货合格后即支付全部款项。2000年3月12日，B将货全部发到，A发现部分表与样品不符，遂提出异议，此时，正赶上工商局大检查，查明该批电子表系走私货，B所提供的生产许可证、合格证书等都是伪造的，工商局遂没收了全部手表。
2）．A画家委托B拍卖人代为拍卖名画一幅。根据市场行情，该画估计拍卖价为40一50万元。C是B的老熟人，得知B将代为拍卖名画时，找到B，想请B将该画卖给自己，于是两人商定，C以35万元购买此画，B在C应价后落槌敲定。1999年11月3日拍卖会正式举行，竞买人为C、D、E，B宣布从15万元起拍，每档以5万或5万的倍数报价。D先报出20万，E报出25万，D又报出30万，C报出35万，在B落槌前，E又报出40万，B却装作没有看见，称法定应答时间已过，落槌敲定，将画卖给了C，B和C又签订了确认书，E不服，认为自己是在落槌前举出报价，B视而不见，而硬将画卖给C是不公平的，要求取消C的买受人资格。B、E发生争执，E诉至法院。
问题：
1、 何谓无效合同？合同无效有哪几种情形？ 2、 案例1中，构成何种无效合同？ 3、 案例2中，构成何种无效合同？
4、 某人对案例2中的案件审理比较感兴趣，想去旁听，请问是否可以？
评析
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1、无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规或公共利益，因此应被确认为无效，不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。
无效合同具有以下法律特征：(1)违法性，无效合同大都违反了法律和行政法规的强制性规定和损害了国家利益、社会公共利益。(2)自始确定无效，即合同从订立时起就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人财产恢复到合同订立前的状态。
《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
合同被确认无效后，合同未履行的不得履行，已经履行的返还财产；财产已经不存在而不能返还或者没法返还的，取得财产方不承担返还财产的责任，但应向对方折价补偿；导致合同无效的过错方应向对方赔偿受到的相应损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任；恶意串通成立的合同，损害了国家、集体或者第三人的利益的，由有关国家机关依法收缴双方所得财产，归国家所有或者返还集体、第三人。
2、案例1主要涉及因欺诈而成立的合同的法律效力问题。欺诈是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况的行为。其构成要件需要有欺诈行为、欺诈人有欺诈故意、受欺诈人因欺诈行为而陷于错误、受欺诈人因错误而为意思表示以及欺诈违反法律、违反诚实信用原则。因欺诈而成立的合同有两种效力：(1)因欺诈而成立的合同损害国家利益时，合同无效，合同自订立时起就不具有法律约束力；(2)一方以欺诈的方式使对方在违背真实意思的情况下成立的合同，赋予对方当事人行使撤销权或变更权的选择权。具有撤销权的当事人在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权的，该合同无效；如果当事人选择变更合同，则合同变为有效合同。
本案中，B以走私电子表冒充以合法途径生产的电子表欺诈A，其欺诈行为破坏了国家的海关秩序，损害了国家利益，因此该合同无效。因B的过错致使合同无效，B应赔偿A的损失，但电子表是走私品，工商局有权予以没收。
3、案例2中，恶意串通指合同当事人在订立合同过程中，为谋取不法利益合谋实施的违法行为。其有以下特征：(1)当事人双方是出于故意，这种故意的本质在于通过损害他人的利益来获取自己的非法利益；(2)恶意串通的目的是为了谋取非法利益，这种非法利益可有不同的表现形式。
恶意串通须具备以下要件：第一，恶意串通首先需要有双方损害第三人的恶意，恶意是相对于善意而言的，即明知或应知某种行为会造成国家、集体或第三人的损害，而故意为之。如果双方当事人
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或一方当事人不知或不应知道其行为的损害后果，不构成恶意。第二，恶意串通需要恶意串通的双方事先存在着通谋，这首先是指当事人具有共同的目的，即串通的双方都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三者的利益，共同的目的可表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的，而用默示的方式表示接受。其次，当事人互相配合或共同实施该非法行为。本案中B、C之间恶意串通，损害了A、E的合法利益，拍卖合同无效。
4、如果想去旁听某个案件的审理，法庭应该是允许的，只要是公开审理的案件。因为民事诉讼法规定了公开审判制度，即人民法院对民事案件的审理和宣判依法公开进行的制度，是诉讼民主化和司法文明的表现。公开审判包括两个方面的内容：一是对群众公开，即除了合议庭评议案件阶段外，允许群众旁听案件开庭审理的全部过程和判决的宣告；二是对社会公开，即允许新闻媒体采访报道。但公开审理原则也有例外，根据规定，在下列情形下，案件应该不公开审理：第一，涉及国家秘密的案件；第二，涉及个人隐私的案件；第三，离婚案件以及涉及商业秘密的案件，经过当事人申请的。第四，法律规定的其他不公开审理的案件。不公开审理的案件，也应当公开宣判。 3．商店标错价格将商品售出后，能否撤销合同? 案情介绍
2003年5月11日下午，华光照相器材商店购进一批新型数码相机，每部定价为2 998元。售货员王某在制作标价牌时，由于工作中的疏忽，误将2 998元标为1 998元，贴完后未予检查便下班了。第二天上午，顾客英国人史密斯来到该店购物时，发现在别处卖近三千元的该款数码相机在这里只卖1 998元，遂买了两部。事后，当售货员王某再次去库房取货时，才发现每部少收了1 000元。商店经多方查找，终于找到史密斯，要求其退货或补足差价。史密斯称，自己买回的两部相机是按照标价付了钱的，买卖已成交，岂有商店要求顾客退货或补足差价之理。商店遂以钱某为被告诉到法院，要求退货或补足差价。
问题：
1、 商店将商品的价格标错造成的损失应当由谁承担？为什么？ 2、 何谓可撤销合同？可撤销合同主要有哪几种形式？ 3、 本案属于哪种可撤销合同形式？
4、 史密斯因为语言的关系，想委托一位本国律师为自己的诉讼代理人，请问是否可以？ 评析
1、针对问题1的不同观点：
第一种观点认为：商店将商品的价格标错是由于商店的过错造成的，作为一个普通的消费者无从
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去了解商店的本意，也不能为商店的这种过错承担责任，而应当由商店自己承担该损失。在消费者已经按照标价支付了价款后，合同履行完毕，商店不能再要求买方退货或者补足差价。
第二种观点认为：商店虽然存在一定的过错，但履行合同会给商店造成巨大的损失，造成合同履行的不公平，依据《合同法》的规定，该合同是因重大误解而订立的合同，属于可撤销合同，商店可以行使撤销权，要求对方补足差价或者撤销合同。
本案主要涉及因当事人的意思表示不真实而订立的合同应当如何处理的问题，即涉及可撤销合同问题。
2、可撤销合同是指因意思表示有缺陷，当事人一方享有撤销权，可行使撤销权对已经成立的合同予以变更或撤销的合同。从《合同法》的规定来看，可撤销合同主要有三种形式：
(1)因重大误解订立的合同。重大误解是指合同一方因自己的过错对合同的内容等发生了严重的错误认识而订立了与自己意思相悖的合同，并造成了较大损失。构成重大误解要具备以下三个条件：1)当事人一方必须对合同的内容发生了重大误解，并且这种误解是由于过失造成的。判断重大误解的标准是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖。而且，误解必须是由误解方自己的过错造成的，而不是由于受到他人的欺骗或不正当影响。2)必须是表意人因为误解订立了合同，即表意人的错误认识与其意思表示之间具有因果关系。3)必须是使误解方遭受了重大损失。当事人在订立合同中可能会发生各种各样的误解，轻微的误解并不影响合同的效力。只有构成重大误解，才构成变更或撤销合同的情形。
(2)在订立合同时显失公平的合同。显失公平是指一方当事人利用优势地位或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违背公平原则的合同。显失公平的构成要件有：1)合同的履行对一方当事人有重大不利或明显不公平；2)一方获得的利益超出了法律允许的限度；3)受害的一方是在缺乏经验或急迫的情况下实施的民事行为。
(3)一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。这种类型的合同主要由以下要件构成：1)一方采用了欺诈、胁迫的手段或者乘人之危；2)另一方因受欺骗、胁迫或为脱离困境而违背其真实意思订立合同；3)另一方因合同的订立而受到损失。
可撤销合同的效力因变更权或撤销权的行使而有所不同：如果当事人行使了变更权，则合同继续有效，当事人应当履行变更后的合同；如果当事人行使了撤销权，则合同自始无效。当事人不行使撤销权的，该合同即为有效。依合同法的规定，一方当事人无权依自己的意思直接通知对方当事人撤销合同，只能请求人民法院或仲裁机构予以撤销。并且法律对撤销权的行使作了一定的限制，即有下列情形之一的，撤销权消灭：(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
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3、从本案来看，贴错标签的行为不是商店的本意，而是售货员的过失造成的，商店因此遭受了损失，从公平的角度讲，不应确认该合同的法律效力。但是，由于该合同不存在对社会国家利益的侵害，如果商店愿意承受这种损失，也可以确定其为有效合同，这完全取决于商店的选择。因此，本案中的合同属于可撤销合同。在本案中，史密斯与商店的买卖合同并不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，也不存在史密斯利用优势地位与商店订立合同的可能性。售货员王某因疏忽将价格标签贴错并与史密斯订立买卖合同，应属重大误解的合同。对此，商店可以行使变更权或撤销权。如果商店行使变更权，则史密斯应当支付差价；如果商店行使撤销权，则合同归于无效，史密斯应当将两台照相机返还。
4、史密斯不能够委托本国律师以律师的身份作为自己的诉讼代理人。因为根据我国《民事诉讼法》第241条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中国律师。”律师制度是国家司法制度的重要组成部分，一国的司法制度只能适用于本国，而不能延伸于国外。任何一个主权国家都不允许外国司法制度干涉其本国的司法事务，这是国际上公认的一条原则。因此，任何国家的律师只能在其本国领域内从事诉讼代理业务，而不能到外国法院以律师身份代理诉讼。在涉外民事诉讼中，外籍当事人需委托代理人进行诉讼的，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权与豁免权。
外国当事人委托中国律师或者其他人代理诉讼的，必须根据我国法律规定，办理有关授权委托手续。《民事诉讼法》第242条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”
三、合同履行中的法律问题以及诉讼程序问题 建议学时：6
（一）术语解释
1、不安抗辩权 2、债权人的代位权 3、债权人的撤销权 4、定金以及定金罚则 5、 财产保全 6、先予执行 7、反诉 （二）课堂案例分析
1．先履行的一方能否中止履行? 案情介绍
华达公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置，公司董事会遂决定将该机床转让。2002
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年7月，华达公司与兴发公司签订了一份机床转让合同。该合同规定：精密机床每台作价950万元，华达公司于2002年10月20日至31日之间分两次交货，兴发公司在每次交货后10天内付清货款。华达公司在2002年的10月22日将其中一台精密机床交给了兴发公司，并准备在10月30日交付另一台精密机床。在交货日期到来时，华达公司发现兴发公司的经营状况严重恶化，并有抽逃资金的行为存在。在掌握了足够证据的基础上，华达公司通知兴发公司中止交货，并要求兴发公司提供担保，遭到了兴发公司的拒绝。又过了1个月，华达公司发现兴发公司的经营状况进一步恶化，且一直没有提供担保，于是提出解除合同。兴发公司拒绝接受，并向法院起诉要求华达公司继续履行合同。法院在审理中查明：兴发公司确实存在着经营状况恶化的现象，现已停产歇业，并以虚假投资的形式将公司的大量资产转移。
问题：
1、 先履行合同义务的华达公司中止履行合同是否违约？为什么？ 2、 何谓不安抗辩权？ 3、 如何行使不安抗辩权？
4、 在诉讼中，华达公司欲向兴发公司追讨950万的货款，请问可以怎么做？
5、 在诉讼中，华达公司发现兴发公司在继续转移资产，将来可能导致不能偿还自己的950万的
债务，请问此时华达公司可以怎么做？
评析
1、针对问题1的不同观点
第一种观点认为：合同的履行是有先后顺序的，先履行义务的一方不能以后履行义务的一方无能力履行为由解除合同，能否履行合同只有在履行期到来后才能确定，因此，华达公司应履行合同。不履行就是违约。
第二种观点认为：华达公司行使的是不安抗辩权，其中止履行合同的理由成立，因为华达公司发现兴发公司的经营状况严重恶化，并有抽逃资金的行为存在。华达公司要求兴发公司提供担保遭到了拒绝，且兴发公司的经营状况进一步恶化，因此，华达公司可以解除合同。而且不承担违约责任。
本案涉及的是双务合同中的不安抗辩权问题。
2、不安抗辩权是指在双务合同中应当先行履行债务的当事人，在有确切证据证明对方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，依法享有的中止先行履行自己债务的权利。
一般地说，不安抗辩权须具备以下成立条件：(1)当事人须因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权中在双务合同中存在，单务合同不发生不安抗辩权问题。(2)当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。只有双方的债务有先后履行顺序，且先履行一方的债务已届履行期时，先履行方才能享有
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不安抗辩权。(3)后履行义务的一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。只有后履行义务的一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，才有可能导致合同无法履行，因此，法律赋予先履行义务一方的不安抗辩权，以避免在其履行了自己的义务后而得不到对方的对待给付。
对于丧失或可能丧失履行债务能力的情形，《合同法》第68条列举了四种：其一经营状况严重恶化；其二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务；其三，丧失商业信誉；其四，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(4)后履行义务的一方没有对待给付或未提供担保。只有在后履行义务的一方没有对待给付或未提供担保的情况下，先履行债务的一方才可以行使不安抗辩权。
3、为了防止权利滥用，保障不安抗辩权的正当行使，《合同法》第69条规定，先履行一方在行使不安抗辩权时，必须及时通知对方，并承担举证责任。如果先履行一方没有确切证据证明后履行义务的一方不能履行期债务而又中止履行的，则其行为不能视为行使不安抗辩权，而是属于违约行为，应承担违约责任。
不安抗辩权的效力在于中止合同，并不能消灭合同债务。不安抗辩权为一时的抗辩权、延期的抗辩权。因此，在产生不安抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。如果对方提供适当担保，则意味着后履行义务的一方的履约基础已经恢复，不安抗辩权人的权益已得到相应的保障，此时不安抗辩权归于消灭，不安抗辩权人应当恢复履行。如果后履行一方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保的，不安抗辩权人可以单方解除合同。
在本案中，首先，华达公司中止履行合同的理由成立。根据《合同法》第68条的规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以中止履行。在本案中，华达公司发现兴发公司的经营状况严重恶化，并有抽逃资金的行为存在。在掌握了足够证据的基础上，华达公司才通知兴发公司中止交货，因此，华达公司有权行使不安抗辩权。其次，华达公司可以解除合同。华达公司要求兴发公司提供担保的请求遭到兴发公司的拒绝，根据《合同法》第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。因此，兴发公司要求华达公司承担违约责任的理由不成立，华达公司的行为是依法行使不安抗辩权，不存在违约的情形。
4、在诉讼中，华达公司欲向兴发公司追讨950万的货款，可以向兴发公司提起反诉。 所谓反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告人以本诉的原告为被告提出的和本诉有直接联系的、旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立请求。构成要件和特点为：第一，反诉对象的特定性 即只能向本诉的原告提出；第二，反诉请求的独立性 反诉具有独立之诉的要素，以起诉的方式和程序提起，一经成立，不因本诉的撤回而终结，也不引原告放弃诉讼请求而失效。反诉与本诉都有自己的诉
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讼请求，而且彼此独立；第三，反诉目的的对抗性 本诉被告提起反诉的目的是为了对抗原告的诉讼请求，而对此提出的反请求，以达到抵销、吞并原告诉讼请求而使之部分或全部失去作用。第四，反诉请求理由的牵连性 反诉与本诉的诉讼请求或诉讼理由，必须存在着事实上或法律上的联系，它们基于同一法律关系或依同一事实为根据。第五，以递交反诉状的方式提起。
5、在诉讼中，华达公司发现兴发公司在继续转移资产，将来可能导致不能偿还自己的950万的债务，此时华达公司可以向法院提起财产保全申请。
所谓的财产保全制度，是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。包括诉讼中的财产保全和诉前的财产保全。诉讼中的财产保全是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。诉讼中财产保全的适用条件有：
第一，需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件的诉讼请求具有财产给付内容。
第二，存在主观或者客观的因素将导致将来的判决因为不能或者难以执行。主观因素有，当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。
第三，发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。
第四，一般应当由当事人提出书面申请，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。 第五，人民法院可以责令当事人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。
诉前财产保全是指在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。
根据《民事诉讼法》第93条的规定，诉前财产保全的适用条件是： 第一，申请人将来提起诉讼的诉讼请求具有财产给付内容。 第二，情况紧急，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。
第三，由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人，即与被申请人发生争议，或者认为权利受到被申请人侵犯的人。
第四，向财产所在地的法院提出申请。 第五，诉前财产保全申请人必须提供担保。
第六，申请人即利害关系人必须在人民法院采取保全措施后15日内提起诉讼。 第七，人民法院必须在48小时内作出裁定。
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另外在知识产权领域，海事纠纷中还确立了诉前行为保全制度。
所谓的诉前行为保全，是通过强制当事人为一定行为或者禁止其为一定行为来达到保全的目的。如我国2000年修订的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第93条至96条和第99条的规定。”
2．录像：
《代位权解决“三角债”》
代位权指的是，当债务人怠于行使其权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，向法院请求行使债务人权利的权利。
《房产转让背后——撤销权》
债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人得请求法院予以撤销的权利。 《定金纠纷》
定金是当事人为担保合同债权，依法律规定或当事人双方约定由一方于合同履行前预先给付对方的金钱。
定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
四、合同变更和转让中的法律问题以及诉讼程序问题 建议学时：6
（一）术语解释
1、合同的变更 2、合同的转让 3、合同债权转让 4、合同债务转让 5、证据交换6、举证时限7、证据的搜集 8、证明责任的分配 9、法院调解 第三人包括无独立请求权第三人和有独立请求权第三人
（二）课堂案例分析
1．债权转让未通知债务人的，能否发生效力?
案情介绍
2000年10月15日，甲建筑公司与某砖厂签订了一份合同，约定：由砖厂在2000年11月底之前向甲建筑公司供应机制砖20万块，价格2万元；交货地点为砖厂；交货方式为自提。合同签订后，甲建筑公司即将货款全部付给了砖厂。后来，由于甲建筑公司承建的工程停建，故其不再需要20万块机制砖。而此时乙建筑公司恰好需要20万块机制砖。于是，甲建筑公司将20万块机制砖的合同债
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权转让给了乙建筑公司。当乙建筑公司前往砖厂提货时，遭到了砖厂的拒绝，理由是砖厂并不知道甲建筑公司将合同债权转让的事实。后来 甲建筑公司特意就合同债权转让的事情通知了砖厂，但砖厂仍然拒绝乙建筑公司提货。乙建筑公司将砖厂诉至法院，要求砖厂履行合同，而砖厂在答辩中提出，根本没有收到甲建筑公司的货款，所以不能发货。
问题：
1、 在乙建筑公司第一次提货时（通知前），砖厂有权拒绝乙建筑公司的提货要求吗？ 2、 何谓合同债权转让？债权转让的效力如何发生？
3、砖厂答辩提出，没有收到甲建筑公司的货款，请问此时法院应该怎么做？ 评析： 1、不同观点
第一种观点认为：甲建筑公司将合同债权转让给乙建筑公司没有得到砖厂的同意，也没有通知砖厂，因此，该合同债权转让的行为无效。
第二种观点认为：合同债权转让无须征得债务人的同意，但应当通知债务人。合同债权转让没有通知债务人的，对债务人不发生效力。因此，砖厂有权拒绝乙建筑公司的提货要求。本案涉及合同债权转让的问题。
2、合同债权的转让是指合同债权人通过转让协议将合同债权转让给第三人的行为。因此，合同债权的转让实际上是基于法律行为发生的合同债权主体的变更，即合同债权由让与人移转给受让人。根据《合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。但在下列情形下，合同债权不得转让：(1)根据合同性质不得转让；(2)按照当事人约定不得转让；(3)依照法律规定不得转让。
合同债权转让后，让与人不再享有所转让的合同债权，受让人即取得所受让的债权，直接成为合同债权人，得依合同的约定向债务人主张权利。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。\可见，合同债权的转让无须征得债务人的同意。但若对债务人发生效力，则需要通知债务人。所谓通知，是指将债权转让的情事告知债务人。债权人未通知债务人债权转让的，该债权转让对债务人不发生效力，债务人仍得向原债权人履行债务，该履行为履行主体适当的履行，可使债务人的债务消灭。
在本案中，甲建筑公司对砖厂享有20万块机制砖的合同债权，有权将该合同债权转让给乙建筑公司。但根据《合同法》第80条的规定，甲建筑公司应当将债权转让的情况通知债务人砖厂。但甲建筑公司并没有将该情况通知债务人砖厂，因此，该债权转让对砖厂不发生效力，砖厂对受让人乙建筑公司不负履行义务，砖厂有权拒绝乙建筑公司的提货请求。
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3、此时法院应该通知甲建筑公司参加诉讼，甲建筑公司在诉讼中的地位是无独立请求权的第三人。根据合同法解释（一）第27条规定：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”
第三人包括无独立请求权第三人和有独立请求权第三人。指对与诉讼标的无直接的利害关系，但是同案件的处理结果有法律上的利害关系，为了维护自己的利益而参加到当事人一方进行诉讼的人。无独立请求权的第三人在诉讼中不具有与当事人完全相同的诉讼地位。是为了维护自己的合法权益且是以自己的名义参加诉讼，但是又没有提出任何的诉讼请求。其角色定位有争议。体现为一定的从属性和相对独立性。从属性：为了帮助被参加一方赢得诉讼，不得实施与被参加一方地位和目的相悖的诉讼行为，如不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下与对方和解等等。独立性：作为广义的当事人之一，又有一些独立的诉讼权利。如委托代理人，有权向法庭陈述自己的意见，有权提供证据并参加质证活动，有权参加法庭辩论等等。民诉法56条规定：人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的权利和义务。
2、录像：《难了的夫妻债》——债务转让案例 评析： 本案涉及合同债务转让的问题。
合同债务的转让是指在合同内容和标的不变的情形下，债务人将其合同义务转移给第三人承担。合同义务转移后，受让的第三人成为新的债务人。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。\依据该规定，债务人与第三人订立债务转让协议，必须具备以下要件才发生债务转让的效力：(1)债务转让须经债权人同意。由于债务的转让涉及债务人的变更，而新债务人的履约能力将决定债权人债权的实现与否，将直接影响到债权人的利益。因此，债务转让应当经债权人同意。(2)转让的债务须有效存在且具有可让与性。当事人转让的合同债务只能是有效存在的债务。若合同义务并不存在或无效或已经消灭，自不发生义务移转的后果。合同义务移转后，合同的债务主体将发生变更，因此，所移转的合回义务必须具有可让与性。合同的性质决定不能移转的义务，当事人约定不能移转的义务，以及法律、行政法规规定不得移转的义务，自不得移转。(3)法律、行政法规规定移转义务应当办理批准、登记手续的，应当办理批准、登记手续。 合同义务移转后，主要发生以下法律效力：受让人在移转的债务范围内承担债务，成为新债务人，原债务人不再承担已移转的债务。新债务人同时取得原债务人享有的抗辩权。并且，主债务的从债务一并由新债务人承担。
五、合同终止、违约的法律问题以及诉讼程序问题 建议学时：6
（一）术语解释
1、合同解除 2、违约行为 3、违约金 4、赔偿损失 5、不可抗力 6、预期违约
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7、期间的计算 8、送达 9、上诉 10、两审终审11、申请再审 12、法院调解制度 （二）课堂案例分析 1．合同签订后能否解除?
案情介绍
腾达公司为房地产开发公司，2002年年初，其开发的某写字楼预计将于2002年6月竣工，腾达公司开始进行预租售。顺发公司在看到广告后因急于寻找办公场所，便与腾达公司签订了房屋租赁合同，合同规定：顺发公司承租该写字楼六楼某写字间200平方米，日租金每平方米4元，自2002年7月1日起租，租期3年。合同签订后，顺发公司按照约定预付了一年的租金。但2002年6月底，该写字楼未能如期完工。腾达公司承诺2002年年底肯定竣工，顺发公司同意租期顺延。为了解决办公用房问题，顺发公司临时承租了某商务大厦同等面积的写字间，日租金每平方米6元。2002年年底，该写字楼仍未竣工，顺发公司提出解除合同，并要求腾达公司返还预付租金，赔偿经济损失。而腾达公司认为合同一经签订，就具有法律效力，顺发公司不能解除合同，双方遂发生争议。顺发公司将腾达公司告上法庭，请求解除合同并赔偿损失。
问题：
1、 合同生效后，当事人能否解除合同？ 2、 什么情况下合同能够解除？
3、 腾达公司收到的法院的应诉通知书后附了一份举证通知书，上面载明了举证时限，请问超过
举证时限提交证据有什么后果？
评析
1、本案涉及合同解除的问题。根据《合同法》的规定，合同成立并生效后，因双方当事人的协议或者出现法定的可以解除合同的事由，当事人是可以解除合同的。
2、根据《合同法》的规定，合同解除有三种形式：即协议解除、约定解除和法定解除。 ⑴ 合同的协议解除是指当事人通过协商一致解除合同关系。《合同法》第93条第l款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”协议解除是基于当事人的意思而解除合同的一种形式，是一种双方的法律行为，这是合同自愿原则在终止合同关系时的一种运用形式。
⑵ 合同的约定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于双方约定的事由行使解除权而解除合同。《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”约定解除的主要特征在于当事人在合同中约定了解除合同的条件，当条件成就时，当事人可以行使解除权解除合同。
⑶ 合同的法定解除是指合同成立后，在没有履行或者履行过程中，当事人一方行使法定解除权
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而解除合同。法定解除是一种单方的法律行为，即当事人一方在法定解除条件出现时，可以通过行使解除权而使合同终止。
《合同法》第94条规定了五种法定解除合同的情形：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的的，一方当事人可以解除合同。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。(2)履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，一方当事人可以解除合同。所谓明确表示不履行主要债务，是指当事人以清楚的意思表示向对方当事人传达了不履行主要债务的信息；以自己的行为表明不履行主要债务，是指一方当事人以明确的行为表明其不履行主要债务，而且这种情形是发生在履行期限届满之前。(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。当事人不按约定的时间履行主要债务，经债权人催告后在合理期限内仍未履行，债权人即可据此得出债务人不具备履约能力或者根本不愿意履行的结论，在此情形下．债权人可以解除合同。(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。由于一方当事人迟延履行债务使合同目的不能实现，或者由于一方当事人的违约行为使合同的实现已成为不可能的，另一方当事人可以解除合同。(5)法律规定的其他情形。
对于合同的协议解除，应当遵循合同订立的程序既要约和承诺两个阶段才可以实现。而对于约定解除和法定解除，根据《合同法》第96条的规定，合同当事人一方按照合同约定的条件解除合同，或者按照法定的情形解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
在本案中，腾达公司延迟履行债务，经顺发公司同意顺延租期后，仍不能交付出租房屋。致使顺发公司无法实现其承租房屋作为办公用房的目的，不得不以较高的价格临时租房办公。根据《合同法》第94条的规定，腾达公司的违约行为已构成合同法定解除的条件，顺发公司有权解除合同。同时，根据《合同法》第97条的规定，腾达公司应当返还顺发公司预付的房租及利息，并赔偿顺发公司多支付房租的损失。法院最后判决，解除双方的租赁合同，腾达公司返还预付房租及利息，并以每日每平方米2元计算赔偿顺发公司额外支付的高价房租。
3、超过举证时限提交证据有什么后果？
我国民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的举证责任制度。
举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免对已不利的裁判，须承担向法院提交证据对其主张加以证明，当主张真伪不明时，因法院不认可该事实的法律效力所承担的不利诉讼结果。
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所谓举证时限，指民事诉讼中的当事人向法院提供证据的期限。举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。当事人必须在规定的期限内提供证据，预期提供证据，将承担不利的法律后果，即举证失权：人民法院将当事人逾期举证的行为视为主动放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，除非对方同意，法院审理时不再组织质证。（《证据规定》34条）。
举证时限的确定方式有两种情况：一是实行证据交换时，证据交换之日即为举证时限届满之日。二是不实行证据交换时举证时限的确定，可以是法院指定，一般不得少于30天，适用简易程序审理的案件可不受30天的限制；也可以是当事人协商确定（须经法院认可）。
确有困难不能举证的，可以申请法院延长；《证据规定》36条。
例外情况是新证据——指并非是由于当事人本人的过错而未能在举证期限内提出的证据。新证据应允许进入诉讼，不受证据失权效力的排斥，但法院应该及时告知对方，并指定合理的期限以针对新证据进行反击。
2．在合同履行期到来前，一方明确表示不履行合同应如何处理?
案情介绍
甲榨油厂与乙农户签订了一份花生买卖合同。合同规定：乙农户向甲榨油厂供应脱皮花生5 000公斤，交货时间为2003年11月中旬，交货方式为甲榨油厂自提；甲榨油厂向乙农户交付1万元定金。合同订立后，甲榨油厂立即向乙农户交付了定金。然后，甲榨油厂与某粮油公司订立了花生油买卖合同。同年9月，乙农户向甲榨油厂告知。由于今年雨水太少，花生长势不好，不能按合同约定的数量交货。甲榨油厂立即派人赴乙农户处了解详细情况，得知雨水问题并未影响花生的收成，乙农户不愿交货的真正原因是今年花生普遍歉收，花生价格不断上涨，乙农户已与他人签订了更高价格的买卖合同。甲榨油厂多次表示希望乙农户能按期交货，但均遭到拒绝。甲榨油厂为防止乙农户向他人交付货物，遂于当年10月10日在法院提起诉讼，要求乙农户承担双倍返还定金的责任，并赔偿其利润损失。
问题：
1、 合同履行期限未到，甲榨油厂可否要求乙农户违约责任？ 2、 何谓预期违约？非违约方如何维护自己的权利？
3、 乙农户接到法院的应诉通知书后，比较担心，想请求法院进行调解，请问什么是我国的法院
调解制度？
评析
1、本案中，合同规定的履行期限为2003年11月，但乙农户在合同履行期限到来之前，为了获取更高的利润，明确向甲榨油厂表示将不按合同规定的数量交货，甲榨油厂多次表示希望乙农户能按
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期交货，但均遭到乙农户拒绝，因此，被告的行为构成预期违约。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 本案涉及预期违约的问题。
2、预期违约是指在合同履行期到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的违约行为。
预期违约具有以下特点：(1)预期违约表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反合同义务。(2)预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前，债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但债权人享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。(3)预期违约有其特有的救济方式。在预期违约的情况下，债权人可以在预期违约时就要求其承担违约责任，也可以在履行期到来时，按实际违约要求违约方承担违约责任。
从表现形式上看，预期违约分为明示预期违约与默示预期违约。明示预期违约是指在合同履行期限到来之的，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务；默示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人以自己的行为表明其将不履行合同义务。
在本案中，合同规定的履行期限为11月中旬，但被告于履行期到来之前，在无正当理由的情况下，明确表示不能按合同规定数量交货，原告多次要求与被告协商，希望被告能按期交货，却遭到被告拒绝，被告的行为已构成预期违约，并且这种预期违约是明示毁约。因为在履行期到来之前，被告已明确和肯定地向另一方表示在履行期到来以后将不履行合同义务，且这种不履行合同义务的表示无正当理由。这种违约在性质上也属于一种故意违约行为。在明示毁约中，不论债务是否已到履行期，都表明债务人已构成违约。据此，非违约方可以要求违约的救济。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。\在本案中，乙农户无正当理由单方面提出终止合同，而甲榨油厂了解到农户乙不愿交货的真正原因是花生价格不断上涨，为了获取高额利润而单方面终止合同。因此，甲榨油厂有权在法院提起诉讼，获得违约补救。并且，甲榨油厂有权选择救济措施，即要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届期对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，要求双倍返还定金，解除合同并可以要求对方赔偿损失。本案中，甲榨油厂选择了第二种方式。
3、所谓法院调解制度，是指在民事诉讼中，人民法院审判人员对双方当事人进行说服劝导，促使其就民事争议自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。法院调解是在诉讼中进行的，所以又称为诉讼中的调解。
法院调解的性质，是审判权和处分权的结合，是法院行使审判权的一种方式。
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法院调解是法院行使审判权的方式体现在：1、审判人员在调解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥、主持和监督，是人民法院行使审判权的一种具体体现；2、调解协议必须经过人民法院审查；3、调解协议经人民法院认可后可产生和生效判决一样的法律效力。
法院调解的意义在于：（一）有利于促使当事人互相谅解，彻底解决民事纠纷，增强团结，维护社会安定。（二）可以减少诉讼程序，节约诉讼成本，提高办案效率。（三）有利于普及法律知识，增强群众的法制观念。
调解结果的形式就是调解协议，调解协议可以制作成调解书，某些情况下也可以不制作，只记入调解笔录。调解书和只记入笔录的调解协议生效后，可以产生以下几个方面的法律后果：
第一，结束诉讼程序。法院调解是人民法院的结案方式之一。调解协议生效，表明人民法院最终解决了双方当事人的纠纷，民事诉讼程序也因此而终结，人民法院不得对该案继续进行审理。
第二，确认当事人之间的权利义务关系。调解协议生效后，当事人之间的权利义务关系在调解协议中得到确认，民事争议已得到解决，当事人不得对此法律关系再发生争议。不得以同一诉讼标的、同一的事实和理由再行起诉。
第三，调解协议书具有强制执行力。
第四，不得对调解协议提出上诉。调解协议是在双方当事人自愿的前提下达成的，当事人一旦接受调解协议，就意味着放弃了上诉权。因此，无论是在一审、二审还是再审程序中达成的调解协议，均不能提起上诉。
录像：《定金纠纷》
3．非违约方因未采取措施导致损失扩大的，应如何处理? 案情介绍
2002年5月，某食品公司因业务需要与某养鸡场签订了鸡蛋购销合同。双方约定：食品公司向养鸡场购买鲜鸡蛋4 000公斤，每公斤价格为3．5元，共计1．4万元，货到付款。鸡蛋由养鸡场在5月底之前送至食品公司。5月27日，养鸡场按约定将4 000公斤鲜鸡蛋运至食品公司。不料，食品公司因员工不慎引起公司厂房着火，短期无法恢复生产。据此，食品公司拒收鸡蛋，拒付货款，声称合同已无法履行，要求养鸡场另找销路。养鸡场无奈，只好将这批鲜鸡蛋又拉回养鸡场，但养鸡场对这批鸡蛋未采取任何保鲜措施。几天后，由于天气变热，养鸡场发现这批鸡蛋开始变质，只好采取措施另行销售，共支付销售费用1 500元，但已有1 000公斤鸡蛋变质，无法销售，该部分损失共计3 500元。养鸡场要求食品公司赔偿销售费用及鸡蛋变质损失共计5 000元。食品公司对养鸡场提出的赔偿额有异议，双方争执不下，养鸡场将食品公司诉诸法庭，要求食品公司赔偿销售费用及鸡蛋变质损失共计5 000元。
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问题：
1、 养鸡场的赔偿损失要求能否得到法院的支持？为什么？ 2、 违约赔偿的范围《合同法》是如何规定的？
3、 食品公司收到法院的应诉通知书后，没有提交答辩状，请问对诉讼有无影响？ 4、 食品公司也不准备在法院通知的开庭日期出庭，请问对诉讼有何影响？ 评析
1、该问题应当具体问题具体分析。
养鸡场在得知食品公司违约后，应根据情况采取必要的措施防止损失扩大，因此支出的合理费用，由违约方承担。食品公司因职工不慎引起大火致使合同不能履行是食品公司自己的过错造成的，食品公司应当承担违约责任。
因此，①食品公司应赔偿养鸡场因另行销售鸡蛋支出的必要费用1 500元。⑵养鸡场对食品公司的违约行为未采取适当措施，造成l 000公斤鸡蛋变质的损失，应属于扩大的损失，其损失由养鸡场自负，法院不予支持。本案涉及违约赔偿的范围问题。
2、关于违约赔偿的范围，《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
合同当事人一方违反合同后，应当赔偿非违约方的损失，包括实际损失和可得利益损失。但是，违约方的赔偿损失的范围应受到一定的限制。A、可预见规则B、减轻损失规则C、过失相抵规则。
第一，可预见规则
可预见规则：可得利益损失不得超出违约者缔约时预见到或应当预见到的违约可能所致的损失。 例如，飞机误点，一旅客声言，飞机误点使其耽误了一笔50万元的买卖，要求赔偿50万元。 问：支持否？ 第二，减轻损失原则
即在对方违约后，非违约方未及时采取合理措施防止损失扩大，对扩大的损失部分，违约方不负赔偿责任。
案例：张某向王某购买鲜鱼100公斤，约定全部是活鱼，王某送来的100公斤的鱼中有一半已经死亡（刚刚死亡），张某见鱼已死一半，很生气，就将鱼全放在了外面，到了第二天，张某见鱼全部死亡，要求王某承担违约责任，赔偿100公斤鱼的价款。
问：王某应赔偿多少？
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第三，责任相抵原则。
责任相抵原则——当事人双方都存在违约责任的，根据各自应负的责任确定赔偿责任和赔偿范围。
例：王某送来的100公斤的鱼中有一半已经死亡（刚刚死亡），因张某没有及时受领（下午4：00到的，张某晚上9：00回来），致使鱼又死了约20公斤。
问：王某应赔偿多少？
本案所涉及的就是减轻损失规则的适用问题。《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本条规定的是非违约方的减损义务，也就是减轻损失规则。根据这一规定，一方当事人违约后，另一方负有防止损失扩大的义务，应当及时采取措施防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。这是因为，采取防止损失扩大而导致的费用的支出是由违约方的违约行为引起的。所谓合理费用，是指因采取有关措施防止损失扩大而支出的必要费用。
在本案中，养鸡场在食品公司违约后，应根据情况采取必要的措施，如对鸡蛋设法另销及妥善保管等，以防止损失扩大。食品公司因职工不慎引起大火致使合同不能履行，因火灾是由自身原因引起的，不属于不可抗力，因而食品公司不接受标的物的行为构成了违约行为，食品公司应当承担违约责任，赔偿养鸡场的损失。养鸡场对食品公司在违约后未采取适当措施，从而造成1 000公斤鸡蛋变质，这应属于扩大的损失。对于因养鸡场没有采取适当措施而扩大的损失，养鸡场无权要求食品公司赔偿。当然，食品公司应赔偿养鸡场因另行销售鸡蛋支出的必要费用l 500元和违约造成的其他损失。
3、人民法院受理案件后，应当分别向原、被告发送案件受理通知书和应诉通知书，并在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告。原告口头起诉的，人民法院应当将原告口述笔录内容告知被告。被告提出答辩的法定期间是收到起诉状之日起15日内。被告在法定期间内提出答辩状的，人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将其副本送达原告。被告应当在答辩期间届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。被告放弃答辩，不影响人民法院对案件的审理。但对原告来说是不公平的。而且被告答辩有助于人民法院了解双方当事人争执的焦点和相关的证据材料。最高法院《关于民诉证据若干规定》将被告答辩规定成一项义务，但没有规定相应的违反该项义务应承担的法律责任，缺乏制度保障。在美国，当事人不按照法定要求答辩的话，法院可依当事人的申请直接作出支持其诉讼请求的判决。
4、食品公司作为案件的被告，如果在法院通知的开庭时间无正当理由拒不到庭，法院可以进行缺席判决。缺席判决是相对于对席判决而言。它是指人民法院在一方当事人无故拒不到庭或者未经法
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庭许可中途退庭的情况下，根据原告的诉讼和双方已经提交法庭的证据材料依法审理后所作出的判决。根据民事诉讼法和最高法院《民诉法适用意见》，有下列情形之一的，可以缺席判决：
(1)被告经人民法院合法传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的； (2)被告反诉，原告经人民合法传票传唤，无正当事由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的； (3)无民事行为能力的被告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人的；
(4)人民法院裁定不准许原告撤诉的，原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的； (5)无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭。 当事人出庭陈述既是其权利，也是其义务。国外一些国家的立法例往往对违反此项义务进行制裁。如日本规定当事人拒不到庭陈述将产生对方所主张的事实被认定为真实的不利后果。我国与此不同，法院作出缺席判决，仍然要以事实清楚、是非明确为基础，法律为准绳。尽管如此，不积极的出庭抗辩，是不利于维护自己的合法权益的。
录像：《层层承包的旅游合同》
六、买卖合同中的法律问题以及诉讼程序问题 建议学时：3
（一）术语解释
1、买卖合同 2、风险负担 3、合同履行地的确定 4、送达方式——公告送达、留置送达 5、上诉期间 （二）课堂案例分析
1．没有办理过户手续，房屋买卖合同是否有效?
案情介绍
1999年2月20日，王明华与陆小明经过协商签订了一份“房屋买卖合同”。合同约定：王明华将两个门面的房屋以5．5万元价格出售给陆小明，自签字之日起陆小明自愿让王明华暂住1年，陆小明分两期付款，首期为签订合同时付款4万元，余款在王明华让出房屋后付清。合同还规定：如果一方违约应向对方支付违约金1万元。当天陆小明付款1万元，言明第二天支付3万元。但直到2000年2月王明华暂住到期后，陆小明也未支付剩余的4．5万元房款，且未要求交付房屋或办理房屋过户手续。2000年7月，王明华在征得陆小明同意后将该宗房屋卖与他人。陆小明遂要求王明华返还余下的购房款l万元。但王明华以陆小明违约，1万元是其应得的违约金而拒绝返还。于是，陆小明向法院提起诉讼。
问题：
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1、 没有办理过户手续，房屋买卖合同是否有效? 2、 房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系如何？
3、 案件受理后，如果法院在通知王明华应诉的时候发现她下落不明，此时法院应该怎么做？ 4、 案件判决后，如果王明华和陆晓明不是在同一天收到判决书，此时上诉期间如何计算？ 评析
1、不同观点
第一种观点认为：当事人双方虽签有房屋买卖合同，但未办理过户登记手续，且该房屋亦未实际交付，故房屋买卖合同无效，王明华所取得的购房款依法应当予以返还。
第二种观点认为：本案当事人争议的房屋买卖合同是双方意思表示一致的行为，内容真实合法，该房屋买卖合同自双方当事人达成合意时即生效。产权过户登记是合同生效后的事情，是房屋所有权转移的必要条件，而非房屋买卖合同生效的必要条件。因陆小明没有交付购房款，王明华在征求陆小明的意见后才将房屋卖与他人，王明华并不构成违约。陆小明构成单方违约，王明华主张的1万元违约金应予保护。
本案主要涉及房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系，即房屋产权过户登记是否为房屋买卖合同的生效条件的问题。
2、从我国现行法律规定来看，房屋所有权的变动采取的是登记要件主义，即房屋所有权只有在办理了过户登记的情况下，才能发生转移。那么，在房屋买卖合同中，如果没有办理房屋所有权过户登记手续，房屋买卖合同是否有效呢?《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”对于该条规定，最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据这一解释的精神，在房屋买卖合同中，法律并没有规定办理过户登记后生效，因此，没有办理房屋所有权过户登记手续并不影响房屋买卖合同的效力，而只是房屋所有权没有发生转移。
从本案来讲，王明华与陆小明签订的房屋买卖合同双方当事人达成合意时即生效，未办理过户登记和未实际交付房屋并不意味着该房屋买卖合同无效。陆小明依约应在签订合同的当天支付购房款4万元，但陆小明仅支付了1万元。此后余款一直没有支付，已经构成违约，应当按照合同约定承担支付违约金的责任。王明华因陆小明没有交付购房款，在征求陆小明的意见后将房屋卖与他人并不构成
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违约。因此，对陆小明的诉讼请求应当予以驳回。
3、被告人下落不明并不影响诉讼的正常进行，此时法院可以进行公告送达。即人民法院可以以公告的方式，将需要送达的诉讼文书的有关内容告知受送达人的送达方式。无论受送达人是否知悉公告内容，经过法定的公告期限，即视为已经送达。公告送达有如下要求：第一，公告送达前提是受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达。第二，公告的法定期限是60日。自公告之日起，经过60日，即视为送达。第三，公告的方式可以是在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可在报纸上刊登公告。第四，公告的内容。公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点、受送达人答辩期限以及逾期不答辩的法律后果等等；公告送达传票，应当说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判的主要内容，属于一审判决的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。采用公告送达的，应当在案卷中记明公告送达的原因和经过，并将情况附卷备查。
4、期间是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为的期限，如人民法院的立案期间，上诉期间等。 期间是诉讼程序运作不可缺少的要素。掌握诉讼程序中的各个环节所要花费的时间并予以合理的控制，对诉讼流程予以恰当的安排和管理，是防止诉讼拖延实现诉讼经济的需要，也是保障诉讼公正的需要，当事人和其他诉讼参与人应当在诉讼期间内积极为诉讼行为以避免发生对自己不利的诉讼后果。
根据我国《民事诉讼法》第147条的规定，对裁定不服的上诉期间为10日，对判决不服的上诉期间为15日。上诉期间从第一审人民法院裁判文书送达之日的次日起计算。各方当事人不是同时收到裁判文书的，从各自收到裁判文书之日的次日开始计算，超过上诉期间而没有提起上诉的当事人，当其上诉期间届满时丧失上诉权，但只有当最后收到裁判文书的一方当事人在上诉期间届满前而没有提起上诉时，第一审裁判才发生法律效力。在上诉期间内，当事人因不可抗拒的事由或者有其他正当理由耽误上诉期间的，在障碍清除后10日内，可以申请顺延期间，是否准许，由人民法院决定。 2．标的物在未交付前发生灭失的，责任由谁承担? 案情介绍
2002年6月，朱宏杰到嘉华家电商场购买大屏幕背投彩电。经过细心挑选后，决定购买标价为1．3万元的松下43寸背投彩电一台。当时朱宏杰付款1万元，约定余款3 000元第二天取货时付清。为了防止背投彩电被别人买去，朱宏杰要求家电商场将其另行存放，家电商场的工作人员将其放在商场的办公室内。第二天，朱宏杰携3 000元余款去家电商场取彩电时，家电商场的工作人员称，昨晚本市突降暴雨，电闪雷鸣，商场办公室中的背投彩电被雷电击毁，但你仍应缴清货款。朱宏杰听后很生气，与家电商场的工作人员发生争吵。朱宏杰见争吵无果，遂向法院提起诉讼。朱宏杰诉称，我选好
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的彩电是在家电商场的控制下毁损的，对该彩电的损失商场理应负责，并要求退回已交付的货款。家电商场辩称，背投彩电已卖给朱宏杰，所有权已发生转移，风险理应由买受人承担，况且雷击是难以预料的，应属于不可抗力，要求原告补足货款。
问题：
1、 本案中，背投彩电被雷电击毁，损失由谁承担?
2、 买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险负担合同法是如何规定的？
3、 法院判决后，依法将判决书进行了送达，但家电商场由于对判决有意见，在送达时拒绝签收，
此时法院应该怎么办？
评析
1、法院经审理认为：除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险责任应自交付时起转移。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，除法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中的背投彩电被雷电击毁确实是不可抗力所致，但其毁损是在家电商场交付之前发生的，风险责任应由家电商场负担，因此，判决嘉华家电商场应返还朱宏杰的货款1万元。 2、本案主要涉及标的物毁损、灭失的风险负担问题。
所谓风险负担，是指买卖合同的标的物由于不可归责于双方的事由而毁损、灭失，该损失由何方承担。根据《合同法》第142条的规定，买卖合同的标的物毁损、灭失的风险采取交付主义。
在动产买卖时，风险自动产的占有移转时由买受人承担；
在不动产买卖时，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，在交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。这一解释实际上也明确了商品房买卖的风险负担转移实行交付主义。
《合同法》对标的物风险负担转移实行交付主义，但在下列情形下又对风险负担转移作了特殊的例外规定：(1)因买受人的原因致使交付不能的风险负担。《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”(2)运输途中货物的风险负担。《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。\出卖人交付的标的物有瑕疵时的风险负担。《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能
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实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”
在本案中，被告嘉华家电商场并未将原告朱宏杰所购买的背投彩电现实交付给原告，该彩电实际上还在被告的实际控制之下，应当属于尚未交付。另外，该案的情形也不属于“法律另有规定\的情形，又不存在双方当事人对标的物风险的负担作出其他约定的情形。因此，根据风险负担转移的交付主义，背投彩电被雷电击毁的风险应由嘉华家电商场承担，嘉华家电商场应向朱宏杰返还所交付的货款，剩余的货款无须支付。
3、此时法院可以进行留置送达。 留置送达是指受送达人拒收诉讼文书时，送达人把诉讼文书留在受送达人住处的送达方式。留置送达与直接送达具有同等的效力。
根据民事诉讼法规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书时，送达人应当邀请有关基层组织或者其所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，将诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。 适用留置送达应当注意以下问题：第一，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或盖章的，适用留置送达。第二，受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定的诉讼代理人为代收人，法院向诉讼代理人送达时，适用留置送达。第三，调解书应当直接送达当事人本人，当事人本人因故不能签收的，可以由其指定的代收人签收。受送达人拒绝签收的，不适用留置送达。当事人拒绝签收调解书，说明调解书送达前当事人反悔，调解书不发生法律效力。
七、其它有名合同中的法律问题以及诉讼程序问题 建议学时：3
（一）术语解释
租赁合同——买卖不破租赁 民间借款合同 （二）课堂案例分析
1．出租人将房屋出售给第三人，承租人可否继续居住?
案情介绍
齐某在市区有一套私有住房，长期闲置不用。1999年10月，赵某因工作急需用房，便通过广告租赁了齐某的住房，齐某与赵某订立了房屋租赁合同。该合同约定：齐某将私有住房一套出租给赵某居住使用，租期为2年，自1999年10月11日起至2001年10月11日止，租金为每月600元，按月交清。房屋租赁合同订立后，赵某便搬入此房居住，双方均履行了合同约定的义务，彼此相安无事。2001年1月，齐某因要到澳大利亚定居，便将该房出售给了靳某。出售该房时，齐某向靳某出示了她与赵某订立的租赁合同，靳某看后没有提出异议。2001年3月，齐某和靳某双方到房产部门办理
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了房屋买卖的过户手续。2001年4月10日，靳某以自己已取得该房屋的所有权为由，催促赵某在15天内搬家腾房。赵某则以与齐某的租赁合同未到期为由拒绝腾房。于是靳某向法院起诉，请求法院判决赵某搬家腾房。
问题：
1、 靳某能否以新房主的身份要求赵某搬家腾房？为什么？ 2、 何谓买卖不破租赁规则？ 评析
1、不能。
因为，最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第l 19条规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”靳某虽然取得了诉争房屋的所有权，但因赵某与齐某的租赁合同期限未届满，所以，赵某有权基于租赁合同继续使用该房屋，直至合同期限届满为止。
本案涉及房屋租赁合同中买卖不破租赁规则的适用问题。
2、所谓买卖不破租赁，是指出租人在租赁期间使租赁物发生所有权变动时，承租人可继续在租赁期间内享有租赁的权利。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。\买卖不破租赁规则标志着租赁权已从纯粹的债权变成物权化的债权，即租赁权的物权化，同时也突破了合同的相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。虽然承租人的权利按照租赁合同属于债权，新的买受人对租赁物的权利是所有权，按照物权优先于债权的原则，所有权人可以对抗承租人的租赁权，但考虑到承租人是弱者，应给予特殊保护，故法律上实行买卖不破租赁规则，以保护承租人利益，这实际上也是对所有权的一种合理限制。
在本案中，齐某将私有住房一套出租给赵某居住使用，租期为2年，这就在出租人齐某与承租人赵某之间形成了一种合法有效的租赁合同关系。根据双方的租赁合同，出租人齐某将出租房屋交付承租人赵某居住，赵某也按照约定履行支付租金等应尽的义务，双方都遵守了合同。后来，齐某要到澳大利亚定居，决定将其所有的房屋出卖，这是齐某作为房屋所有人的权利，法律应当予以保护。但在该房屋上存在着未到期的租赁合同关系，对此必须作出妥善的处置。在出卖该房屋时，齐某向买受人靳某出示了她与赵某签订的未到期的租赁合同，靳某未作表示，双方形成了有效的房屋买卖合同，并依照法律规定办理了有关手续，靳某作为买受人成为该房屋的新所有人。那么，靳某通过买卖合同成为新的房屋所有人后，是否有权要求承租人赵某在租赁合同未到期时搬家腾房呢?按照买卖不破租赁规则，回答应当是否定的。
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2、民间借款合同 案情简介
高某与梁某是邻居关系，平素往来比较密切。1988年4月，高某以要从事个体经营需用本钱为由向梁某借款3000元。梁某同意借款，双方签订书面借款合同。合同载明：高某于1988年4月向梁某借钱3000元整。双方约定，高某于1989年4月底之前还清借款，并支付利息，年息为7％。由于高某对市场信息掌握不准确，经营手段落后，开业后不但没有赢利，反而亏损1000多元。合同到期后，梁某多次找高某索要借款，高某先是以各种借口推脱，后来干脆离家出走。梁某无奈，只好向法院起诉，并向法院提交了书面借款合同请求法院保护自己的合法债权。高某应诉后，承认借款之事，但表示因经营亏损，无力偿还债务，另外，高某针对合同利息提出质疑，认为7％的年利率超出国家银行贷款利息，属于高利贷，是违法的，因此拒付利息。
问题：
1、 高某认为合同利息过高违法是否于法有据？民间借款是否都属于高利贷？应当如何认定？ 2、 高某与梁某的借款合同种对支付利息没有约定或者约定不明确的， 思考方向
民间借款合同可以是无偿合同，也可以是有偿合同，因此民间借款合同中可以有利息的约定。但该利息的规定不得与国家强行法相抵触，否则即会产生高利贷，高利贷是违法的。 法律规定
《合同法》第210条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第211条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 分析
本案中，当事人双方在平等自愿的基础上，签订书面借款合同，借款关系明确。高某到期不还借款，是不履行合同义务的违约行为，应负违约责任。支付利息应以合同规定的有息借贷为限，利率应符合国家法律的要求，严禁高利盘剥。本合同中约定的7％的年息，是否为高利贷?根据最高人民法院1984年9月28日颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见>第69条规定：“有息贷款，其利率可以适当高于国家银行贷款利率。”1991年7月<最高人民法院(关于人民法院审理借贷案件的若干意见)》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超过此限度的，超出部分利息不予保护。”据此，本案年利率为7％，虽高于国家银行贷款利息，但尚不属于高利贷，故高某梁某之间的借贷关系属于合法借贷，应予保护。
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In the past, I only wanted people to see the best of me. Now, I find that I do not mind your seeing my faults because I want you to accept me the way I am—以往，我只在人前呈现出最好的一面。如今我不介意你看到我的缺点，因为我希望你接受的，是一个完整的我。欢迎扫二维码光临“我信我美服饰”！
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