的那种以营利为目的的侵犯他人肖像权有很大争议，因此贾氏就不能仅仅从《秋菊》一剧中有贾氏的镜头和该影片有事实上的营利而“客观归过”，而必须有其他在数量上和质量上都令人信服的证据来证明《秋菊》是以营利为目的，而不是为了艺术的目的拍摄并选用了贾氏的形象。我不敢说贾氏一定不能承担这一举证责任，但如果基于过错原则，贾氏就极难承担起这一举证责任。

那么，根据贾案，我们是否可以考虑在涉及这类案件时对我国的民法立法或审判实践中修改，进而适用严格责任原则呢？这种修改不是没有理由的，例如，在双方都有权利并都无明显法律过错的情况下，似乎责任应当由更有经济能力者（在此案中，即《秋菊》剧组）承担。从我个人的道德直觉上看，如果就贾氏案件本身来说，我也许同意作这种修改。但从法律制度上来考虑，以及从目前的一些关于严格责任和过错责任的比较研究来看，都未必有利于贾氏的诉讼请求。[51] 在这个意义上，这个案件是一个非常“难办的案件”。

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*本文写作修改过程中，作者曾先后同张文、贺卫方、孙晓宁、张志铭、吴志攀、刘东进、梁治平、周勇、张琪等法学界同人讨论过贾桂花诉青年电影制片长案和邱满囤案，尽管意见并不总是一致，但对作者有很多启发，引起我思考的深入；我曾在给北大法律系的研究生授课中谈到此案，受到评论、挑战和启发，特别是强世功、赵晓力和郑戈三位同学，对此文最后按目前这一思路表述和分析起了相当的推动

作用。张文、贺卫方、高鸿钧、强世功、郑戈，读了本文初稿，提出了相当珍贵、尖锐的意见和建议；特别是赵晓力提出相当细致的意见和建议，在此一并致谢。但本文的观点并不必然代表上述各位的观点，错误和不当之处将由我负责。

[1]据报导，仅1993年，全国就受理名誉权案件4760件，比1992年增长了29％。见，方流芳：“名誉权与表达自由”，《东方》1995年4期，第46页；关于这类案件的情况介绍，可参见，王旭：“1992：中国名人诉讼年”，《法律与生活》1993年9期。近来有影响的还有国贸中心诉吴祖光侵犯名誉权案，江珊诉中央实验话剧院院长赵有亮侵犯名誉权案等。

[2]中央电视台《焦点访谈》，1994年12月8日；又见《〈秋菊打官司〉肖像权纠纷有‘说法’》，《法制日报》1994年12月10日，第2版；《〈秋菊打官司〉肖像权案庭审纪实》，《法制日报》1994年12月12日，第7版。

[3]以上括号中的引语都是出于记忆。尽管个别语词可能有差别，但大意如此。

[4]参见《北京青年报》1994年12月10日，第4版。

[5]参见，“邱满囤坦言不再上诉”，《北京青年报》1995年3月8日，第4版。

[6]这一问题在本文完成初稿之际已有“终结”。据《人民日报》1995年4月12日，第5版，报道，国家有关机关已经对这一问题作出决定，认定邱氏鼠药中含有违禁的剧毒物质，严令禁止使用。这一案件

似乎已最后终结，但这里所涉及的法律问题并没有终结。因此此文所讨论的问题并不过时。 [7]据报导，邱满囤自己在二审后就论及这一点；见“邱满囤坦言不上诉”，同前注5。

[8]一案件中进行审理的核心问题是什么，对案件的结果有很大影响（见Pat Lauderdale, ed. A Political Analysis of Deviance, University of Minnesota Press, 1980; 特别是在该书第2章中，作者生动地描述了法庭内诉讼双方争夺定义权的互动）。并且，即使在非普通法国家，这两个案件的定性对今后此类案件的界定也具有一定的定式示范作用。但就本文讨论的两案，特别是贾案来说，界定法律问题的主要责任不在法院，而在于诉讼双方和他们各自的律师。因为，从法理上看，法院应当就诉讼双方提出的法律问题（而不是事实问题）进行审理，法院一般不应主动提出诉讼双方未提出的、但案件中隐含的法律问题并加以审理，即所谓不告不理。这只是法理上说，而从总体上看，中国司法传统缺乏这种倾向。有关论述，参看苏力：“法律活动专门化的法律社会学思考”，《中国社会科学》1994年第6期，第127页。

[9]例如卢嘉锡等14位中国科学院院士建议“涉及科技的诉讼，司法部门应深入科学技术研究单位，听取科技专家的意见；在审理过程中，建议请有关学会指定有关科技专家担任陪审员，或组成陪审团；重大案件应请中国科学院院士、中国工程院院士提供咨询，在科学技术事实上为法官提供判决的依据，以确保科技方面诉讼审判的公正”。《中国科学报》1994年5月20日，第11版。

[10]这应当是法学界的学术职责，是律师界、特别是两案被告律师的律师职责，但我国法学界和法律界未能及时有效地从理论上提出和分析这一问题，这不能不说是反映了中国法学界和律师界在一定程度上既缺乏理论的高度敏感又缺乏对现实的深刻关心。在本文定稿之际，作者读到了方流芳教授的文章《名誉权与表达自由》，方文实际上已敏感地触及到了两种权利的平衡的问题，实际上触及到了宪法问题，但他仍然没有从宪法或法治的角度展开讨论，而基本上仍然是将之处理为一个民法问题，并借用了美国侵权法的一些理论构架和观点。 [11]我在此分别以“无意”和“无恶意”来分别限定文艺家和科学家，隐含意是并不是所有的言论都应享有同样的程度的自由权。这种隐含义与我的前见－－我认为科学的言论自由比文艺的言论自由对这个社会更为重要－－有关。但这并不是结论，而需要进一步的研究和另文讨论；因此，我并不坚持这种观点必定正确，而希冀引起人们的理论上的争论。但即使我退后一步，也不影响本文的核心论点。 [12]《中华人民共和国宪法》（1982），第35条。

[13]“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这似乎是包括了对公民的肖像权和名誉权的保护。但即使作这样的解释，肖像权和名誉权之保护也是为中华人民共和国民法通则第100条，第101条和121条规定的，我们也只能认为其法律渊源是宪法38条。

[14]罗纳德·哈里·科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，142页。