象，但其在影片中的实际作用相当于一个空镜头，目的是展现一种社会氛围和调整影片节奏，它与剧情故事的发展并没有直接的必不可少的联系，至少有许多人认为剪去这个镜头对影片的完整性几乎毫无损害。因此，仅仅从解决纠纷来说，《秋菊》剧组完全可以在这一请求上妥协。但问题的关键不在于这一请求是否对影片的内容有损害，而在于如果同意了这一诉讼请求，实际上，就是法律要求作者按照原告的要求来进行创作，就是要将原告的意愿强加在被告作者身上；而被告是有权利按照自己意愿进行艺术创作和表现的，尽管被告的权利行使给原告带来了某种实际的、但未必是法律认可的损害。尽管存在事实上的伤害，但被告的行为并非法律禁止的，甚至未必违反了一般的社会公德。如果在这种合法并可能合乎一般道德的范围内，仍然要求被告服从原告的意旨，这显然是对被告权利的法律上无法认可地过份限制。8000元的损害赔偿也有同样的问题。问题不在于钱多少或谁有无支付能力，而在于有没有道理。如果被告法院判决被告必须支付贾氏8000元，那么这实际上意味着的是被告只有在支付8000元后才能行使他本来就拥有的言论自由权。

如果仅仅限于此案，那么这些请求也许都不那么严重；然而，问题在于这个案件在很大程度上具有一种示范作用。如果贾氏的请求得以成立，有人说《秋菊》中所有被纪实性拍摄而进入影片的大约300人就都可以以同样的理由起诉；“这样一来，根据小说《万家诉讼》改变的《秋菊打官司》，就真地陷入了‘万家诉讼’的尴尬境地”。[38]这些语言显然是夸张的，肯定不会有那么多人会提出诉讼，即使提出

诉讼其中绝大多数人也肯定会输。但有一点是肯定的，即许多人都可以以此为范例而拥有诉因（cause of action）和诉权，这不仅会使文艺家以及许多人处于对自己的行为的法律后果难以预期，而且可能会迫不得已卷入大量诉讼之中。即使是善意的非批评暴露性的电视剧、新闻报道、绘画、摄影、甚至小说创作和文学评论（诸如“未经我的许可，对我的作品进行批评，使我身心受到创伤”之类的诉讼就可能出现。[39]）也将受到重大威胁。任何涉猎于这一领域的人都不可能有一个大致确定的预期，他将无法确定自己能够做什么，不能作什么，这将对言论自由构成实质性的限制。[40]

同样的道理，在邱氏案件中，就算科学家们的批评与事实不完全相符，并因此使邱氏鼠药工厂的经济收益受到了损害，那么又怎么样？如果每个科学家都必须对自己讨论的每个问题以至每个细节的完全了解才能发言，那么还有哪一位科学家敢批评其他人呢？谁敢保证――尽管是出于职业道德和好意――自己的理解没有一丝错误，尽善尽美了？还有谁敢一般性地就科学技术问题发表任何批评或表扬意见吗（由于要抽象，对任何一般现象发表看法必然会省略许多细节；而任何批评在一定意义上都是有意要使被批评者受到某种事实上的“伤害”）？这样的“严格要求”只能窒息科学研究、讨论和批评，只能阻碍科学技术的发展。

从事后看来，邱氏鼠药之所以最终被查禁，不就是因为有一些敢于进行批评、坚持自己的科学责任感和行使自己的科学批评的自由的科技工作者吗？如果没有他们的引起了诉讼的批评，也许今天邱氏鼠药还

在继续污染着我们的生存环境。没有一大批这样的有责任感但也许有偏颇、固执甚至有偏见的科技工作者，我们的科学技术是不可能真正健康地发展起来的。

更展开一点，社会科学家呢？如果法院接受邱氏的诉讼请求，并作为一般原则加以坚持，我们的社会科学家还敢对国家各级政府的计划决策或社会中的其他现象提出任何批评吗？我们其他个人（包括贾氏和邱氏本人）还可能对任何现象发表言论吗？我们对任何个人、单位或法人的有社会影响的批评都可能因不实之处而被指控为侵犯名誉权。那样一个社会是不可想象的，也是我们每个人包括邱满囤本人都无法忍受的。

在此，我还要提出两点以支持我的观点。第一，真正的自然科学技术（其他问题上可能有例外）是不怕批评的，因为自然科学特别是技术和技术产品的效力和效果一般都是可以重复测定的，其标准相对说来比较确定。因此，在自然科学技术问题上必须格外注意保护批评的自由。其次，在许多情况下，批评事实上也并没有损害产品或工厂或个人的名誉权。相反，这种批评甚至可能扩大了其名誉，增加了其销售。[41]近年来，之所以有许多人或法人打这种名誉权、肖像权的官司，不仅事实上增加了其名望，甚至是有人有意借此来增加其名望，扩大或保持其影响。[42]这种现象虽然不普遍，但其中的人情世故也许值得我们法律界和法学界深思的。

无疑，我们的社会要保护公民的名誉权或肖像权，但问题是以什么为代价，以多大的代价！

七、结语

至此，也许有些读者发现作者似乎没有回答贾案和邱案提出许多具体问题，相反提出了许多问题，却已进入了结语。这是因为本文虽然围绕了两个民事侵权案件，但其所关注的并不是其中一般的侵权法问题，而是其中隐含的宪法的、政制的（constitutional）的问题。[43]本文的要义不在于提出一个具体的解决办法，而在于提出一些关于中国法治发展的重要问题。希望引起法学界和法律界的思考。 本文的核心是提出一个思路，提出这些案件中被许多人所忽视的重要的社会价值，提出权利配置的制度化的问题。因此当我们在处理一般的所谓民事的、刑事的、经济的或行政案件时，我们的律师和法学家们不能仅仅着重于“官司的了结”，而忽视一个社会中的纠纷所具有多重法律问题和普遍的意义。我们需要专门家，但我们应当从大处着眼，小处着手。只有这样，才能对我国的社会主义法治建设作出更大的贡献，才能使法学的研究成为法学，而不仅仅是“律学”。

应当指出，法学和法律界有不少人是出于保护公民权利（肖像权、名誉权以及与此相伴的经济权利）、特别是保护“弱者”的角度来为贾桂花案件“讨个说法”的。这种为在中国当代社会中公民权利的保障和发展的努力和热情无疑是应当肯定和褒奖的，这种努力保护“弱者”的道义感是可贵的。但我看到的问题更可能出在这里，当我们在热诚或极力推进和保护一种权利，并认为是正义在手而大义凛然之际，我们必须看到我们是否会不留心地削弱了另一种同样应当得到重视和保护的权利，特别是那种不具有显著并直接物质收益的公民权利，那