范忠信教授:中国司法传统与当代中国司法潜规则 下载本文

扬军事化的暴力,这也是我们兵刑合一的一个典型体现。我们今天还搞公审公判大会,在公审公判大会的时候,把那些已经软的象兔子一样的人五花大绑,四周架着机关枪,然后绑缚刑场,武警倾巢出动,还死囚游街示众。这种现象,现在你在很多地方还能看到。这个实际上是在张扬军事化的暴力。也就是说我们这个司法我不敢张扬我的公正 ,我只敢张扬你不敢惹我,只敢张扬我跟你比,我比你厉害,我有武力你不得不服从。只有再一个没有强调司法公正的社会里面,或者说没有实质司法公正的时候,才要特别强调司法背后的武力和暴力。这就是我们的一个特征。最后说到我们现在还有军队参与司法,这是另外一回事。

(五)下面我想讲的第五个问题,就是中国有这样一个多头司法的传统,司法不是一个机关不是一群人的事情,而是很多机关共同进行的事情。谁都可以插一杠子。这是中国的一个传统。所以我叫牵制会审,多头司法,法出多门,政出多门,司法多门,这种状况在中国古代如此,今天也是如此。这个状况在座的各位你要出去实习一段时间,你就会发现我说的这个情况可能还没有你看到的严重。那么这个在古代是怎么样的?秦汉以来,宰相一直有司法权,我们一想宰相是谁呀?宰相相当于我们今天的国务院总理,但他一直有司法权。直到明朝废除宰相之前都有司法权,你比如说这个御史台、都察院参与司法,我们一般理解,监察御史是一个监察机关,相当于我们今天的纪检监察,但事实上不是这样理解的。事实上监察御史在很多时候是直接参与审

判案件,不仅仅是弹劾。再比如说明朝的锦衣卫,东西厂,政府司,清朝的什么八旗都统,满洲将军理事厅,还有什么盐法道,督粮道,转运使,参议道,这些在中国古代都参与司法。所以在中国古代你很难找到一个清白的司法机关,单独的司法机关,谁都可以在这个里面说自己能够掌管一定的司法。这种情况中国古代从来没有人想——就是能不能把这个事情理顺了呢?能不能改成只有一个司法机关呢?这个想都没人想过。这就是中国的传统。关于这个传统我觉得最典型的就是会审制度。因为这个会审制度啊,实际上讲的就是司法多门,司法多头,你也可以司法,我也可以司法,那么皇上对谁都不放心,怎么办呢?最好的办法是让你们一块司法。大家一块搞,这就是我们今天对谁都不放心,让公检法一块办公,你也管,我也管,他也管,大家一块管。这就是没有独立司法权的一个典型表现。所以你看,唐代叫什么三司会审,三司推事,清代叫九卿会审,朝审秋审,都是会审。这种会审就是我们《法制史》教科书上写的,各个机关甚至根本就没有司法权的机关也参与司法。比如说我在讲清朝这个秋审,秋审里面有九卿,就是朝廷九个最大官员,然后还有什么军机大臣,内阁大学士,都参与最后的秋审大典。这种状况我觉得现在要理解都不好理解。凭什么内阁大学士也来参与啊?内阁大学士相当于什么?相当于我们今天的中科院院士,翰林院。还有什么詹事,詹事是什么?詹事是皇太子办公室的主任,皇太子办公室主任怎么能参与司法呢?再比如说九卿里面还有一个通政史,通政史是什么?通政史相当于我们今天说的中共中央办公厅主任。中央办公厅主任也能参与司法审判,

这就是所谓的多头司法。从这个里面你能看出来中国古代是一个什么状况。中国古代这种状况我想总结为三句话:司法不是一个专权,不是一个专门权,是一个国家机关就可以司法,谁都可以来管,谁都可以管跟我有关的案件,这就是中国古代司法权的概念。只要跟我有关,比如说,我是国家的工部,工程部,要有一个案件是工程方面的事情,我也可以参与审判;要是我是吏部,有官吏犯法,我也可以参与审判。这是中国古代的状况。

当今中国这种司法多门的状况仍然存在。下面大家看,我们公安部门对案件可以不移送,通过取保候审,通过监视居住这些措施,公安机关实际上在行使国家司法权的一部分,或者是一方面。检察院可以利用自己的不起诉来对案件作出实际上的司法判决。尽管不是正式判决,但是我跟你说了,你这个构成犯罪,该不该起诉,要不要起诉,是我来定,你如果给检察院修一栋楼,我就不起诉了。这种情况现在也是常见的事情。我有一个同学就是因为一个经济案件,检察院最后跟他讲说,你这个案子,两可之间,也可以起诉,也可以不起诉。我们最近正在盖一栋楼,还差两百万块钱,你能不能出点钱,出点钱就算了。后来我那同学乖乖出两百万。最后就没有被起诉。而这种情况实际是检察机关在行使司法裁决权。再比如现在江苏有的地方检察院,搞经济案件调解,经济方面的刑事案件它用调解的方式完成,比如金融诈骗。本来是个刑事案件,它说你们双方在一块,最后我们达成一个调解,你出多少钱,他出多少钱,检察院捞多少钱最后就了了。不当刑

事案件(处理了)。这种情况实际是检察院在行使司法判决权。再比如说司法行政机关监狱里面,监狱里面这个权很大。大家要是不信,你到监狱里面去问一问。监狱里面那个决定,减刑、假释的那个机构,那些人权力大到可以说非常非常难以理解的地步,有时候有的罪犯在监狱里面就为了减少一年的徒刑,你让他把房子卖了,他都愿意。这实际上也是在行使司法权。后面再说什么联合办公啊,书记批案啊,信访机关信访处理啊,还有工商税务海关这个执法,这些执法权实质上都有司法权的含义。都不是严格意义上的行政权。都有西方那个司法权的范围或内容。后面再比如说,铁路、森林、水运、海事、农垦法院,这个加上我们各地方的地方法院,这是请大家注意的一个问题,就是我刚才前面讲古代一个传统叫什么?司法是我们本单位本系统自己的事情。今天就是这样的。本来中国的铁路系统是企业,严格说是企业,可现在就有铁路法院,还有铁路检察院还有铁路公安局。也就是说它这个企业最后搞的象地方政府一样。这个我认为就是中国古代司法权的一个体现。再比如新疆生产建设兵团有自己的农垦法院,其实新疆生产建设兵团也是企业。但是新疆生产建设兵团也有法院。还有森林法院,原来有水上运输法院,后来改成海事法院。其实海事法院在某些意义上讲,它不仅仅光管海事案件,有时候还带有一种封建诸侯制的那种管辖范围。所以我说这个铁路、森林、水运、海事、农垦,还有地方法院都有一种什么意思呢?都有一种好像诸侯割据(的意思)。诸侯王国自己的事自己管,别人不能插手,这是我的势力范围,这是我的“封疆”。这种概念在今天还有。至于说军事法院,