息的约定应予以认可、严格限制合同解除权、发包人对工程质量缺陷有过错也应承担责任、发包人收到结算报告不予以答复的按照结算报告支付工程款、拖欠的工程款应当支付利息、保护实际施工人的利益等重大原则。相信这些原则的确定和界限的划定，对规范和引导建筑市场行为，确保工程质量，维护施工企业合法利益，公平保护各方当事人的利益，将会起到积极效果。 二、对《解释》正文法条的相关解释

《解释》共28条分为七个部分，有15个条款是难点条款，有8个条款既是重点也是难点。所谓重点和难点，就是以往没有法律规定，大多是部委规章或示范文本，在案件的认定上没有统一的标准。这次《解释》有了明确规定，有利于此类案件准确审理和仲裁，也使施工企业有法可依。这八个重点和难点是指： 第六条：垫资原则上按有效处理； 第十一条：承包人拒绝修复的处理原则； 第十九条：工程量计算； 第二十条：逾期不结算的后果； 第二十一条：“黑白合同”的认定； 第二十二条：按固定价格结算； 第二十三条：可以不全部鉴定； 第二十六条：实际施工人利益的保护。

《解释》28条规定中有关造价的规定占总数的56%，反映出对解决农民工工资和拖欠工程款的重视，相应弥补了立法的欠缺。据最高人民法院抽样调查了30份有关价款和工程造价的纠纷案件，依据《建筑法》作为最高人民法院判决的依据的判决书一份也没有。这次《解释》将成为全国范围内工程款拖欠问题的重要法律依据。 下面逐条进行讲解。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

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第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《解释》第一条和第四条规定了建设合同无效的5种情形。建设工程施工合同受到不同领域多部法律及其他规范性文件调整，法律和行政法规中调整的强制性规范有60多条，如果违反了这些规范，都以违反强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益。该《解释》综合了其它法律，结合建筑行业实际，将合同无效的情形归纳为5种情形，比较客观和实际。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应适用于建设工程施工合同。无效合同在理论上说是指没有法律效力的合同。而合同无效，是指合同当然无效，或者被撤销而无效，或者不被追认而无效。

第一条第1款讲从事建筑活动行业国家要求有资质。按照其拥有的注册资本、专业人员和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。根据建设部的规定，建筑施工企业分为一、二、三、四级，注册资本分别在3000万元、1500万元、500万元、100万元以上，具有工程系列职能的专业人员分别不少于200人、80人、25人、8人。签订建设工程施工合同因承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而无效，属于合同主体不合格而无效的范围。 注意：《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定：不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的可认定合同有效。但施工企业在签订合同时必须取得资质并且受资质等级的限制。

第一条第2款实际施工人是指无效合同中的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

第一条第3款严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。即该招标的工程必须采取招标方式，《招标投标法》第三条规定了建设工程施工合同必须进行招标的三种

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情形，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定必须进行招标的建设工程有：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目，使用国有资金投资项目、国家融资项目，使用国际组织或者外国政府资金的项目等，如果该工程应当进行招标而未招标，或中标无效（如：招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；招标人泄露标底的；投标人串通投标报价的等等），则该合同无效。

第四条中的非法转包是指：1、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转给他人的；2、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；3、法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。违法分包指：1、总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的；2、建设工程总承包合同中无约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的；5、法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。

对于其中承包人非法转包建设工程、承包人违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，人民法院还应当收缴当事人已经取得的非法所得。

注意：这一规定加重了承包人的法律责任，施工企业应当在经营活动中特别注意非法转包、违法分包、借（挂）牌施工的法律责任问题。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二条是针对合同无效，工程验收合格的处理原则。合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。

由于建设工程遵循“质量至高无上”的原则，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，承包人可以要求发包人对工程进行折价补偿，一是以工程定额为标准，通过造价鉴定来确定建设工程价值；二是仍然参照合同约定来结算工程价款。由于我国建筑市场是典型的卖方市场，发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，而承包人在投招标过程中也往往采取低价策略，如果合同被确认无

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效后要求按照第一方案折价补偿，常常会出现无效合同比有效合同的工程价款还高的现象。第二种折价补偿方式显然更符合双方当事人在订立合同时的真实意思表示，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。这次最高人民法院在《解释》第二条规定：建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。这反映出我国合同法制从“法定优先”向“约定优先”的转变。

工程的工期和质量是工程造价的决定因素，其中工程质量是关键，承包人催要工程款的前提是已完工程达到合格标准。无论合同是否有效，司法解释中有关工程质量的规定是法院把握案件处理的分水岭。 施工企业注意：第二条规定适用的无效合同，仅指合同标的物为质量合格的建设工程，而不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格与否，在建筑业实践中包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程虽经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。如果抛开合同约定的工程价款按照其它标准折价补偿，不能很好地平衡合同双方的利益关系。只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也应参照合同约定支付承包人工程价款。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第三条是关于合同无效且建设工程经竣工验收不合格工程的处理原则。明确了发包人在工程经验收不合格后的追偿权，即发包人可以要求承包人对不合格工程进行修复，也可以另行请求其它施工人对建筑进行修复，修复过程中发生的费用（按照合理的市场价格）发包人有权要求承包人支付。

《解释》规定对工程质量不合格又不能修复的，发包人可以拒付工程价款。法律规定，承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工

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