式。假如说，人工费按照定额标准30元一个人工，可是，有的企业招用的人员工价比较低，因为地区有差别。如：北京的工价和长沙的工价就差别很大，在北京使用长沙的民工，其工资价格就很低嘛。所以，在招投标时就要问明白你企业民工工资为什么这么低呢？说是因为用了贫穷地区的民工来完成工程的。还有比如说材料，有的企业材料来源有渠道，企业和材料、设备供应商有合作关系，所以拿到的砖、水泥、黄砂等材料或设备价格都比较低。为了避免招投标过程中关于企业成本价的矛盾和争议，有的招标人要求投标人提供企业组成成本的明细，如：材料费、人工费、管理费等等。在投标时作这样的澄清有利于今后的矛盾和争议。我在这里讲的是企业成本价如何事先明确的操作，至于在司法实践中如何准确认定什么叫做成本价，由于目前没有司法解释和相关规定，我们还是要等待法律、法规的完善或司法解释的出台。 3 建筑工程法律实务问答

问：双方在合同中约定工程质量保证金，并约定如造成损失，保证金不退还，这种约定是否符合法律关系和工程质量保证金的规定？是否显失公平？ 答：关于工程质量保证金的问题，我国《招标投标法》第46条有相应规定。原文不是叫做保证金，法条原文叫履约保证金，《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

我的理解，履约保证金是一种担保方式，这种担保方式不同于我国《担保法》现有的五种方式。我们知道《招标投标法》是2000年1月1日实行的，在这之前的《担保法》里有五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。《担保法》里并没有履约保证金这种担保方式。现在我们讨论履约保证金，包括履行合同工期和工程质量的保证金都算履约保证金。因此，设定质量保证金符合《招标投标法》第46条规定。你提出合同约定如果因质量缺陷造成损失，或者有的合同还约定只要出现了质量事故，这个履约保证金不返还了，这是否符合法律规定或者是否显失公平？我认为这个问题要具体分析，按照提问涉及的合同约定来分析，如果违约行为所造成的损失，超过或者相当于履约保证金的数额，那就不应该返还了。但是，假如说，他有2000万的履约保证金放在那里，违约只造成100万的损失，你要求2000万都不还了，这显然不公平。履约保证金的法律特征及其作用，应该是违约事实所造成的损失由保证金用以弥补。所以，弥补损失后多余

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的部分应该返还给支付保证金的当事人。

我再说说这个上述法律条款本身值得商榷的地方，我认为，这一条规定是《招标投标法》本身需要修改的内容。因为，国际惯例都称工程合同履约担保、或者叫履约保函，国际上并没有履约保证金这一说。履约保函是保证的一种，是由有支付能力的保证人出具了一个保证担保的文件，叫保函。国际承包工程都采用履约保函方式。《招标投标法》设定的是履约保证金，保证金就便可以理解为现金，你说它是人保呢？还是物保呢？我们只能善意的理解为这是人保和物保相结合的新的担保形式，只能这么理解，因为你不能说法律本身不对嘛，既然法律一经通过就应按照执行。这样履约保证金在操作实践中就成了垫资带资的代名词了。有了履约保证金，还要垫资干什么，直接要求提交履约保证金不就是了吗。而且这个法条既没有规定履约保证金交给谁？也没有规定保证金占总造价的比例最高应该是多少？这在法条里面都没有进一步的规定，我认为这是需要完善的。当然，这也给我们律师提供了非诉讼的保证金监管的服务空间，我们律师可以代行保管履约保证金，当事人完全可以要求将保证金交给律师事务所代为保管，并按照合同保管、处理保证金，你把保证金交给律师才能起到真正的保证的效果，这是引申出来的题外话。所以，现在在法律没有修改之前，我们只能说履约保证金是法律规定的一种新的担保方式，是提供现金担保。

我知道最近建设部正在起草一个履约保证金管理办法，这个办法规定了保证金比例及限量，同时，规定这个保证金应该交给保证人，不能交给发包人。这对我们律师而言，是一个开拓业务的好机会。

问：现在在实践中经常会遇到劳务分包合同，它往往成为转包的规避手段，请问，劳务分包与转包的界限是什么？

答：劳务分包是合法的，并没有违反法律强制性规定。因为在现有的法律体系当中，对于什么叫做劳务分包，劳务分包应当怎样实施没有相应规定。建设部和国家工商局共同于2003年9月4日颁布了《建设工程合同分包合同（示范文本）》和《建设工程劳务分包合同（示范文本）》，因此，劳务分包是建筑工程分包的又一种形式，劳务分包是合法的，也是有操作性的。在施工实践中劳务分包广泛地存在着，劳务分包是指承包人以计件或者计时计算人工的方式，把工程的劳务发包给有资质的劳务承包人承包，由工程承包人支付劳务报酬，这就是劳务

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分包的法律特征，也就是通常所说的包清工合同。而转包是违法的，转包违反了法律强制性规定，转包是一种违法的承包方式。确定转包法律界限有四条，这四条都是法律禁令，是法律的强制性禁止的行为： 4 建筑工程法律实务问答

第一，未经建设单位同意承包人不得进行分包，这在《建筑法》第29条有明确规定；

第二，施工总承包的承包人承包的主体结构工程必须自行完成，这一部分不能分包，分包了的就叫做转包，《建筑法》第29条对此有明确的强制性规定； 第三，承包人不能把工程的全部分包或肢解以后分包，《建筑法》第28条对此也有强制性规定；

第四，工程分包的人不得再分包，再分包也叫做转包，《建筑法》第29条有明确规定。

因此，劳务分包与转包的区别界限关键看分包的客体是什么，如果分包的对象是劳务，以计时或计件的方式计取劳务报酬，那就是合法的劳务分包；而如果分包的对象是工程，计算的是分包的工程款，则是工程分包。而工程分包中属于上属四种情况则是转包，转包是违法的。既然有这样的界限，那么在司法实践中如果当事人要求对劳务分包合同以转包来处理，要求确认无效，人民法院不应支持。

问：双方在施工合同中约定：以不特定房屋折抵工程款，但实际操作时，发包人折价又太高，这样条款是否有效（如果有效是否公平）？应如何保护承包人的利益？

答：我的理解，以物抵债符合《合同法》第286条的优先受偿权的操作方法，现在提问是不是指折价抵债，从递条中看不清楚。那么，我只能说如果你是说把房屋用来抵工程款，《合同法》第286条规定：承包人可以与发包人协议将该工程折价，因此这是合法的。在实际操作中，协议折价比较高，这样的条款是否有效，我认为是有效的，为什么呢？因为这个折价是协议折抵债权，是当事人协商一致的结果，即就成为意思自治范围内的结果。同时折抵债权在市场运作当中的价格高低是随着市场走的，也是当事人可以自己约定的，因为这里面没有法律强制性规定，所以，应当由双方来具体约定。实践当中经常碰到的问题以房屋抵工

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程款价格有高有低，这个高低怎么来认定，假如你设定按照房屋市场销售价来折价的话，肯定是承包人不利，因为承包人计算的是工程成本造价；如果是按照工程成本价来折抵房屋的话（就是按照每平方米的造价来折抵），那就自然对承包人有利，因为房屋施工利润也就给了承包人。选哪一种折价方法取决于双方是否协商一致。如果协商一致，这就是有效的。 至于如何保护承包人的利益，承包人请律师啊!

问：施工合同约定的工程质量等级为合格（经验收此工程获得“鲁班奖”），没有约定超出合格标准的计价方式，结算时施工单位要求支付工程质量奖，要求优质优价，建设单位能否以合同约定为“合格”标准进行抗辩，不支付工程质量奖？

答：这个问题提得非常好，我想这里一定存在个案。

我的观点：假如我来判这个案子，我是不支持承包人观点的。一般的工程承包合同都会约定，如果评上“鲁班奖”，则以每平方米给约定数额的奖励，以体现优质优价。就是说合同约定被评为“鲁班奖”，应当怎么计算优质优价的价款增量，合同如果有这个约定，可以依约履行。如果合同没有相应的约定，尽管承包人把工程建成“鲁班奖”工程确实会增加相应的管理费、技术措施费和人工费等等，但是要计算增加的款项却没有依据。你想，合同约定是“合格”，结果承包人把工程建成“鲁班奖”，其法律后果不外于两种：第一，承包人是违约的。发包人与承包人约定为“合格”，承包人为什么要非建成“鲁班奖”呢？第二，承包人是为争取市场份额作出的一种牺牲，你看合同约定一个合格的等级标准，我一不小心被评为“鲁班奖”了，我工程质量管理水平就有这么高，这种暂时的牺牲有利于拓展承包市场。在这样的前提下承包人要求对方增加工程价款，有何依据？有这样一个案例：约定供应商供应红枣等级是三级，结果给人家是一级，人家还追究你违约责任呢，谁让你提高了等级？所以，这种情况下发包人有权以合同约定的等级标准来抗辩而无需支付质量奖，我认为是有道理的。这是我个人的观点，不一定对，仅供参考。

5 建筑工程法律实务问答

问：工程质量在保证期内，工程质量存在问题，《建筑法》第86条规定，在房屋合理使用年限内，如果出现质量不合格，造成损害的由责任人来赔偿。问：

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