1.本国法（大陆法系国家普遍采用） 2.住所地法（普通法系国家普遍采用）

3.法院地法（瑞士法：民事权利能力，适用瑞士法。） 4.经常居所地法（中国采用） （三）失踪宣告和死亡宣告的准据法 1.各国法律体系之间的差异

2.许多国家原则上规定应适用属人法（尤其是本国法）。也有很多国家将管辖权和法律适用保持一致。

3.《涉外民事关系法律适用法》第13条规定：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

二、自然人的行为能力

（一）各国法律体系在一般/财产行为能力方面的差异 1.年龄界线不同导致的行为能力差异

2.基于精神障碍产生的“禁治产”(interdiction)制度的差异 （二）一般行为能力的准据法 1.属人法

（1）本国法（大陆法系国家普遍采用） （2）住所地法（普通法系国家普遍采用） →反致和转致问题（德国允许） （3）经常居所地法（中国采用） 2.内国交易安全的保护：理查蒂案

《涉外民事关系法律适用法》第12条第2款：自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律。

3.处理不动产的行为能力：不动产所在地法 （三）特别/身份行为能力的准据法

特别行为能力是当事人实施特定的法律行为所须具备的行为能力，如侵权责任能力、缔结婚姻的能力、立遗嘱的能力和代理子女的能力，它们的准据法往往依附于支配各该法律行为的效果的准据法，如侵权责任准据法、婚姻效果准据法、继承准据法、亲子关系准据法，等等。

《涉外民事关系法律适用法》第12条第2款：涉及婚姻家庭、继承的除外。

第三节 法人

一、法人属人法的适用范围

一般来说，法人的属人法适用于法人的内部关系和外部关系，决定法人成立、存续和解散的条件，并决定法人权利能力的开始、终止及范围；此外，它还决定法人的行为能力、机关的代表权及责任等其他事项。

二、法人国籍之确定标准

如前所述，法人属人法即法人的国籍国法律。但在许多情况下，法人的国籍在冲突规则中很少出现，而是倾向于直接采用一定判定标准来判断法人的属人法。

25

学说 设立登记主义 含义 某一组织在哪一个国家登记注册则为哪一国的法人；或者法人依据哪一国法律创立即取得哪国国籍。 优点 关系密切，合乎逻辑。 缺点 易被规避内国法律，用于欺诈。 所采国家 英美法系国家 住所地主义 应以法人住所地决定其国籍：1.管理中心—董事会与股东会之集会处所（主事务所）；2.营业中心—指营业活动实际所在地 法人应有确定之住所，以为实际之连结。 住所是可由法人随意设定的，便于规避法律。 大陆法系国家 控制说 应以控制法人之自然人之本外国籍（如股东或组成员）人数（或出资）比例以定其国籍。 于战时可以防止敌性法人破坏本国 实际运用不便，且不利于自由经济发展 大战时期英法国家采用，以防德国 三、我国的规定

《涉外民事关系法律适用法》第14条规定：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

第四节 人格权

一些国家的国际私法就若干特别人格权规定了冲突规则，以便有国际管辖权的机关确定其准据法。在中国民法上，姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等均属于人格权范畴。但《涉外民事关系法律适用法》的立法者并没有分别就这几种人格权制定关于如何确定其准据法，而是分别在第15条和第46条规定了关于确定“人格权的内容”的准据法和以网络或其他方式侵害这几种人格权的侵权责任的准据法之冲突规则。第15条完全没有存在必要，原因有三：一、中国立法者将人格权的内容视为一类法律关系不妥当；二、人格权的内容可以作为定性问题通过法院地法解决；三、该法第2条第2款最密切联系原则可以起到补遗作用。

第五节 代理准据法的确定

关于代理准据法的确定，一些国家如瑞士、白俄罗斯、土耳其等国际私法制定法均制定了相应的冲突规则。考察这些冲突规则，一般不笼统地将代理作为连结对象加以规定，而是进一步细分为若干法律关系，如被代理人与代理人之间的内部关系、被代理人和第三人之间的外部关系、代理人和第三人之间的关系、意定代理权、代理权限等，并分别确定它们的准据法。

《涉外民事关系法律适用法》第16条在新中国立法史上首次就代理准据法的确定做出了规定。其第1款规定：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。 可见，（委托代理、法定代理、指定代理）被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律；代理的其他关系或问题，适用代理行为地法律。其第2款规定：当事人可以协议选择委托代理适用的法

26

律。也就是说，委托代理当事人选择的法律，不仅适用于被代理人与代理人的民事关系，也适用于委托代理的其他关系和问题。

第六节 仲裁协议准据法的确定

在国际商事仲裁法上，仲裁协议是双方当事人所订立的，据以将他们之间即将发生或已经发生的民商事法律关系上的争议交付仲裁，并由常设仲裁机构或临时仲裁庭就争议作出裁决的书面协议。仲裁协议既可以表现为合同中的仲裁条款，也可以是一项独立的协议。

仲裁协议准据法的确定属于国际民事程序法（本课程后八周课件）的内容。例如，《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定：对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。《涉外民事关系法律适用法》第18条是在2010年10月25日至28日该法草案第三次被提请审议期间，即最后时刻才被加进该法的，因此影响到该法规范的同一性和纯一性，有待于将来制定国际民事程序法时将其挪移出去。当然第18条的规定有其可取之处：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。据此规定，第一，仲裁协议准据法主要适用于仲裁协议的有效性、效力、解释，违反仲裁协议的救济等。第二，仲裁协议准据法不适用于当事人缔结仲裁协议的能力。第三，仲裁协议准据法不适用于争议事项可仲裁性问题。此问题通行做法是依法院地法解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第14条：当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

扩展阅读材料：

[1]肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003。 [2]柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社，2003。

[3]陈卫佐：《比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》，法律出版社，2012。

[4]黄进、姜茹娇：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社，2011。 [5]齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社，2011。

[6]万鄂湘：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社，2011。 重点思考习题：

1.什么是自然人属人法？自然人属人法包括哪些内容？ 2.如何解决自然人国籍的积极冲突？ 3.法人国籍确定的标准有哪些？ 4.简述我国法人属人法的适用范围。 5.评析我国有关代理的法律适用规则。

6.我国仲裁协议的法律适用规则经历了怎样的变化？

第七讲 物权

课时安排：2课时

27

教学目的与要求：通过本章的学习，应该能够掌握物之所在地法原则的含义和适用；了解一些特殊动产的法律适用问题；了解国有化及其补偿问题；了解信托的法律适用规则。

教学重点与教学难点：物之所在地法、动产领域的意思自治原则、赫尔标准、信托自体法。 教学方法、手段、媒介：理论讲授、案例教学，教科书、板书、多媒体 教学过程与教学内容：

第一节 物权法律适用规范

一、分割主义vs 统一主义

（一）分割主义：区分动产和不动产，不动产适用物之所在地法，动产适用所有人的住所地法。始自巴托鲁斯法则区别说，其中动产适用所有人属人法原则源于“动产随人”、“动产附骨”、“动产无场所”的古老法谚。

（二）统一主义：不区分动产和不动产一律适用物之所在地法。始自萨维尼动产三分说，即将动产分成三类：一是不易确定其所在地的，如旅行者随身携带的行李、运送中的物品等，这类动产经常处于变动状态，应适用当事人住所地法；二是能够确定其所在地的，如摆设用的家具、图书、美术品、农场用具等，应适用物之所在地法；三是处于前两类的中间的物，如所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法或适用物之所在地法。

（三）《涉外民事关系法律适用法》规定：不动产物权，适用不动产所在地法律。当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

二、特殊物之物权

（一）运送中的物

运送中的物品因难以确定物之所在地，或即使可以确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品的准据法，也不尽合理，更何况如果物品处于公海或公空中，则并无物之所在地法，因而对此类关系通常不适用物之所在地法。实践中解决该类物权关系的法律适用问题通常有以下几种做法：第一、适用送达地法；第二、适用发送地法；第三、适用所有人本国法。

《涉外民事关系法律适用法》规定：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

（二）船舶物权

我国1992年《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”其第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”（之所以这样规定，是因为在租赁期间，可更改船名、船籍。）第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”

光船租赁，又称为船壳租船、光船租船，简称光租，是指船舶出租人提供一艘不包括船员在内的船舶出租给船舶承租人使用一段时间，并由承租人支付租金的一种租船方式。光船租船的主要特点之一是：承租人为了方便营运标的船舶，通常可以在租期内更改船壳油漆颜色、烟囱标志、船名、国籍等。

（三）航空器物权

28