别说 茨、[德]克格尔 什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。 题的复杂性，有一定合理性。 标准成为游移不定的东西。 践有一定影响。 功能识别说 [德]纽豪斯 按各个制度在法律生活中的功能来定性 考察法律制度的目的和社会功能，有一定合理性。 同样会使识别标准处于不稳定之中。 极少数说。实践中极少采用。 （四）《涉外民事关系法律适用法》第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

二、先决问题

（一）先决问题的含义

在国际私法上，如果一个问题的解决是另一个问题得以解决的前提，那么该问题就叫做“先决问题”（preliminary question）或“附带问题”（incidental question）；另一个问题叫做主要问题（main question 或principal question）。

（二）先决问题的条件

国内教科书一般指出，构成先决问题必须具备以下条件：1.主要问题依法院国的冲突规范，应适用外国法作为准据法；2.先决问题具有独立性，本身可以作为一个单独的问题向法院提出，且有自己的冲突规则可以援引；3.依主要问题准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范对先决问题进行法律选择，其结果是不同的，从而会使主要问题的判决结果也不同。

如果按照这种条件，一些表面看来存在先决问题的案件不一定实际存在先决问题。如李伯康房产继承案。

我们认为，只要主要问题准据法的确定以一个独立的、需要先行判断的法律关系是否存在为前提，后者便成为先决问题。

（三）先决问题准据法的确定

1.依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法 2.以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法 （四）我国的规定

2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第12条规定：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

三、反致

（一）反致的概念与种类

在冲突规范指引的外国法中，如果也包括外国的冲突法时，便会出现外国冲突规范的适用问题，进而可能产生反致（renvoi或remission）。法院依其冲突法本应适用某外国法，但是依该某外国的冲突法又适用法院地法或其他国家的法的现象被称为反致。

1.狭义的反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院地国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。这种做法即为反致。

2.转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应

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适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。

3.间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院地国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。

4.双重反致：甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，但乙国冲突规范规定应适用甲国法，当乙国承认从甲国的反致而应适用乙国法时，甲国法院适用乙国法被称为双重反致。

（二）反致发生的条件

1.审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。 2.相关国家的冲突规范不一致，彼此也存在冲突，也就是说，不同国家就同一涉外民商事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。

3.连接点产生了消极冲突，致使致送关系没有中断。 （三）反致的发展趋势

1.普遍采纳的趋势。其根本原因是反致制度具有增加法律选择灵活性、求的判决一致和获得合理判决结果等方面的功能。

2.适用领域的趋同性。其适用领域通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在条约、意思自治、最密切联系原则、法律行为形式有效性等情况下一般不采用反致。

3.在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断地受到限制。这是因为灵活性规则和经常居所地这一属人法连结点的出现使反致的重要性降低。我国在这一领域普遍采用经常居所地为连接点确定准据法，追求法律适用的确定性，最大限度地减少了反致存在的空间。

（四）《涉外民事关系法律适用法》第9条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

四、外国法的查明

（一）概念

又称为外国法内容的确定，指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明和确定该外国法的存在和内容。

（二）外国法的查明方法

方法 当事人举证证明 原因 把外国法看做事实，用确定实施的程序和方法查明外国法的内容 法官依职权查明，无须当事人举证 法官依职权查明，当事人亦负有协助的义务 外国法也是法律，按“法官知法”原则，法官应当负责查明外国法的内容 外国法既不同于内国法，也不同于单纯的事实 德国、瑞士、土耳其等 奥地利、意大利、荷兰、捷克等 国家 英国、美国和部分拉美国家 （三）外国法的欠缺或不明

1.驳回起诉说。根据外国法律事实说，外国法规定欠缺或其内容不明，当事人又不举证时，与当事人对事实不举证一样，当然应驳回起诉。美国在实践中采取这种做法。当然从外国法法律说的观点来看，驳回起诉意味着拒绝审判，是不妥当的。

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2.内国法适用说。这是大多数国家所采取的做法。此种观点是基于“疑惑时依法院地法”的想法的。但是此种观点违反内外法律平等这一国际私法的基本精神，会助长法院地法优越思想。

3.近似法说。德国判例中就有在比利时法不明时适用法国法的判例。 4.适用一般法理。日本的学说和判例有采取这种做法的。 （四）外国法错误适用的补救

外国法的错误适用主要有下列两种情况：一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用，各国通常允许当事人上诉，因其错误的本质是适用了冲突规范的错误，也就是内国法适用本身的错误；二是适用外国法本身的错误，则有允许和不允许当事人上诉的不同做法。

依我国民诉法的指导思想，在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉。

（五）《涉外民事关系法律适用法》第10条：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17条：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

第18条：人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

五、公共秩序保留

（一）概念

又称公共政策、公共秩序、保留条款，是指一国法院依其冲突规则本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则等相悖而排除其适用的一种保留制度。

（二）排除外国法适用的条件 1.涉外民事法律关系

2.只限于依照冲突规范适用外国法时 3.外国法适用的结果违背公共秩序

（1）外国法规定的本身及其适用的结果均违反内国公共秩序时，一般被认为是违背公共秩序的。 （2）外国法规定的本身违背内国公共秩序，但其适用的结果并不违背内国公共秩序时，一般被认为并不违背内国公共秩序。某一外国法承认一夫多妻制，现案件涉及一个丈夫的数个妻子的子女继承父亲位于法院地国的财产问题，尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中，重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于该子女继承财产和保护无辜子女的利益的，并不会产生损害内国公共秩序的结果。

（3）外国法规定的本身并不违背内国公共秩序，但其适用的结果违背内国公共秩序时，一般被认为依法律关系与内国的关联关系有两种情况。如禁止离婚的外国法律，其规定本身被认为并不违背内国

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公共秩序，其适用的结果，如禁止本国女子离婚的，其与内国有密切的关联，被认为违背内国公共秩序。但是，如果是禁止离婚的国家的夫妻的离婚问题，因其与内国没有更重要的关联，适用该国法律而判决不许离婚就不违背内国公共秩序。

（三）注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

瑞士学者布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。在运用国际私法中的公共秩序制度时，作这种区分是合理的。因为涉外民事关系毕竟不同于纯国内民商事关系，如果将国内公共秩序和国际公共秩序完全等同起来，就可能否定许多依外国法已成立的涉外民商事法律关系，从而妨碍国际民商事交往的发展。因此，在国际私法中运用公共秩序制度排除外国法的适用时，应严格限制适用的条件和范围。

（四）排除适用外国法后的法律适用 第一，不加任何限制地直接适用内国法。

第二，有限制地适用内国法。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第16规定：“在违反公共秩序的外国法不予适用的情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素，才适用意大利的法律。”持这种主张的学者认为，如果在外国法被排除后，不分具体情况如何而一概以内国法取而代之的话，会助长滥用公共秩序的错误倾向，而且也违背了本国冲突法的本意。

第三，运用分割的方法，仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。

第四，本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件。理由是：既然冲突法规定应适用某一外国法，就表明不允许用其他国家的法律来代替，因而可视为与外国法的内容不能证明一样，法院拒绝审理案件是恰当的。

（五）《涉外民事关系法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

六、法律规避

（一）概念

法律规避（Evasion of law）是指当事人滥用冲突规范，故意变更连结点，以避开本应适用的法律，从而适用自己希望的对自己有利的准据法。这样的准据法变更是否有效成为国际私法上的问题。

鲍富莱蒙案（L’affaire de la Princesse de Bauffremont） （二）构成要件

1.主观上，当事人规避某种法律必须是出于故意；

2.从规避对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定； 3.从行为方式上看，是当事人制造或改变连结点的构成事实；

4.从结果上看，规避行为已经完成并且达到了对当事人适用有利的法律的目的。 （三）效力

1.否定：（1）规避内国法的行为无效，如法国。（2）规避内外国法律的行为均属无效，如阿根廷等南美洲国家

2.宽容：允许规避法律，如英美等国家。 （四）我国的规定

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