国际私法讲义 下载本文

适用于某法律关系的准据法有复数的连结点的累积才能决定的连结方法。 《关于产品责任的法律适用公约》第4条及第5条规定: 第4条 适用的法律应为损害地所在国的国内法,如果该国也是: (1)直接遭受损害的人的惯常居所地;或 (2)被控负有责任人的主要营业地;或 (3)直接遭受损害的人取得产品的所在地。

第5条 尽管有第四条的规定,适用的法律应为直接受害人的惯常居所国家的国内法,如果该国也是:

(1)被控负有责任的人的主要营业地;或 (2)直接受害人取得产品的所在地。

二、准据法

(一)定义

被冲突规范指定用来确定当事人权利义务的法律,在国际私法上被称为准据法(applicable law或governing law)。然而这种定义方式并非没有质疑。(陈卫佐:《比较国际私法》,清华大学出版社;朱义亭:《对准据法概念的反思与重新界定》,载《前沿》2010年10月刊)

(二)准据法确定方法的历史变迁 1、准据法确定的传统方法

(1)依法律规则的性质决定法律的选择

14世纪,以巴托鲁斯为代表的意大利后期注释法学派提出了法则区别说(Theory of Statutes)。该说依法则的性质把各城市国家的法则分为物法(statuta realia)和人法(statuta personalia),分别具有域内效力和域外效力。物法也称属地法,用来解决物权(不动产)、人的行为方式等问题;人法也称属人法,用来解决人的权利能力和行为能力、身份关系等问题。意大利与法国的注释学派还创设出“场所支配行为”(locus regit actum)的箴言。巴托鲁斯认为:①关于权利能力和行为能力问题,依属人法;②法律行为的方式依行为地法;③合同的成立依场所支配行为原则,适用合同缔结地法;④(不动产)物权依物之所在地法(动产随人、动产附骨);⑤遗嘱的成立要件依立遗嘱地法;⑥无遗嘱继承依遗产所在地法;⑦程序问题依法院地法。

(2)依法律关系的性质决定法律的选择

这种方法起源于萨维尼的“法律关系本座说”。该说主张从法律关系的性质入手,去寻找适用于该法律关系的准据法。法律关系的性质不同,它们的本座也就不同,其本座所在,也是最适合于各该法律关系的准据法之所在。该说首先摆脱了法则区别说在方法论上的束缚,开创了以连结点选择法律的新路子。因而,对于后世的国际私法理论与实践都产生了深刻影响。直到现在,各国在制定国际私法典时,虽然以“连结点”取代了“本座”的提法,但基本上仍沿袭了这种法律选择方法。

传统法律选择方法又称为“地域导向”的冲突法规则(territorially-oriented choice-of –law rules),其价值取向在于确定性、稳定性和可预见性,但很少顾及纠纷在实体法上能否得到公平和公正的解决。

2、最密切联系方法

最密切联系方法(the closest connection),又称最重要联系方法(the most significant

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contact)、最强联系方法(the strongest connection)或最真实联系方法(the most real connection),它是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的准据法确定方法。

适用与法律关系有最密切联系的国家的法律,本是连结点的自然要求,其理论渊源可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,即每一法律关系都应由依其性质而隶属的法律支配,并认为本座之所在,亦即联系之所在。此后,深受萨维尼影响,并对英国“合同自体法”理论有着深刻影响的韦斯特莱克,曾明确主张用行为与法律制度间有最密切和最真实的联系取代硬性的连结点。随后,美国学者里斯明确提出了最密切联系原则,并把它作为美国《第二次冲突法重述》的理论基础。

重述第6条规定:“法院,除受宪法约束外,应遵循本州关于法律选择的立法规定。无此种规定时,关于准据法选择的因素包括:

甲州际或国际体制的需要; 乙法院地的相关政策;

丙其他利益有关的州或国的相关政策; 丁当事人正当期望的保护; 戊特定领域的法律所依据的政策; 己判决结果的确定性、预见性和一致性; 庚将予适用的法律易于查明和适用。”

根据重述规定,上述7个要素并不能使法院当然作出恰当的法律选择,仍需运用一些客观联系因素。重述第188条规定,法院应考虑下列因素:

(1)合同缔结地; (2)合同谈判地; (3)合同履行地; (4)合同标的物所在地;

(5)当事人住所地、居所、国籍、合同成立地及营业地。 3、准据法确定方法的发展趋势

(1)由僵硬向灵活方向发展,逐渐把过去只在合同关系中适用的意思自治原则和最密切联系原则,扩大适用于其他领域的法律选择

又称冲突规范的软化处理(softing process),即坚持冲突规范连结点的基本模式,改变传统单一、固定、刚性的连结点,代之以多层次、开放、软性连结因素,给法院一个自由选择法律的空间,从而比较相关法律,选出最合适的准据法,求得个案的公正解决。

(2)增加连结点的数量从而大量增加选择性冲突规范的数量,或采用多元连结点,以协调采用单一连结点的国家之间的立场;

(3)连结点含义的多样化趋势;

(4)对同类法律关系进行适当的区分,依其不同性质规定不同的连结点;

(5)对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连结点; (6)为了在冲突法中更好地追求实体正义的目的,采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中;

(7)制定统一冲突法和统一实体法。

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扩展阅读材料:

[1]K.荣格:《法律选择与涉外司法》,霍政欣、徐妮娜译,北京大学出版社,2007。 [2]邓正来:《美国现代国际私法流派(修订版)》,中国政法大学出版社,2006。 [3]宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社,2004。 [4]肖永平:《国际私法原理》,法律出版社,2003。 [5]柯泽东:《国际私法》,中国政法大学出版社,2003。

[6]陈卫佐:《比较国际私法:涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》,法律出版社,2012。

[7]李旺:《国际私法》,法律出版社,2011。 重点思考习题:

1.什么是冲突规范?常见的冲突规范有哪些类型? 2.什么是连结因素?

3.为什么说准据法时国际私法所特有的概念?

4.如何根据冲突规则的特性在国际私法立法中体现出法律适用的确定性和灵活性? 5.传统国际私法法律选择方式有什么特点?

6.最密切联系法律选择方法的产生对当代国际私法发展有哪些意义? 7.什么是国际私法冲突规范的软化处理?

第五讲 与冲突规则有关的国际私法总则性制度或原则

课时安排:3课时

教学目的与要求:通过本章的学习,应该能够熟练掌握和应用国际私法案件的识别规则和方法;了解反致的不同种类和构成原因;理解法律规避的构成和法律效力;领会公共秩序保留的实质和司法运作;理解外国法查明的不同方法;掌握先决问题和法律不统一国家法的适用方法。

教学重点与教学难点:识别的冲突及依据;反致的不同种类和构成原因;法律规避的效力;先决问题;时际冲突;区际冲突。

教学方法、手段、媒介:理论讲授、案例教学、讨论,教科书、板书、多媒体 教学过程与教学内容:

一、识别/定性

(一)识别的概念

识别(characterization 或classification)亦被称为定性(qualification)或法律关系的性质决定,是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关的事实构成的性质做出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应该援用哪一个冲突规范的法律认识过程。也就是说,某问题相当于国际私法上的何种法律关系。

关于识别问题最早引起关注的案件是安东夫人案(Anton V. Bartholo)。

识别问题的发现者是19世纪末的德国国际私法学家卡恩和法国国际私法学家巴丹。他们作为国籍

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不同的欧洲大陆学者,彼此互不依赖,对于几乎同时遇到的同样问题,致力以差不多相同的方法予以解决(卡恩于1891年在《耶林民法学说年刊》发表“法律冲突”一文,巴丹于1897年在法国《国际法学刊》上发表“论不可能达致消除法律冲突”一文)。他们关于国际私法上识别问题的认识,被战后的德国国际私法学家德勒誉为法学上“一项真正的发现”。

后来,美国学者劳仁森、英国学者贝克特分别于1920年、1934年介绍给美国、英国国际私法学界。 (二)识别问题的原因

所谓的识别冲突,是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。

1.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。例如:关于未达一定年龄的青年结婚需要父母的同意问题,英国法视之为婚姻形式问题,而法国则是婚姻的能力问题。

2.不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。也就是说,即使各国冲突规范表面上相同,但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致,也会导致适用不同的法律。例如,各国一般都规定,“不动产适用不动产所在地法”,但对于什么是不动产各国理解不尽一致。比如蜂房,法国认为是动产,而荷兰则认为是不动产;又如土地抵押权,英格兰和加拿大的安大略省认为是不动产权利,而维多利亚省则认为是动产权利。

3.不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。例如,关于时效问题。德国法认为消灭时效是实体问题,而英国法认为程序法问题。

4.不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。比如:许多国家有占有时效制度,但中国目前仅有诉讼时效制度而没有占有时效制度,因而在识别上也可能产生冲突。

(三)识别的依据 学说 法院地法说 代表人物 [德]卡恩、[法]巴丹 含义 主张以法院地国家的优点 固定、确定;能缺点 有武断、狭隘、不进步之嫌;在法院地没有被识别对象的法律概念时,无法适用。 准据法说 [法]德帕涅、[德]沃尔夫 比较法说 [德]拉贝尔、[英]贝克特 主张用争讼问题的准据法对争论问题的性质进行识别。 主张依分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行识别。 个案识

地位 主要理论与实践。但在必要时应以其他学说为补充或调节。 少数说。但可补充法院地法说。 实体法作为识别依据 使法院地国际私法和实体法连成一体。 可排除法院地法说固定专断之流弊。 富于理想、鼓励法官研究;促进国际私法之调和。 存在循环论证的悖论。 增加法官负担 极少数说。可作补充。 [苏联]隆解决识别问题不应有考虑了识别问16

不可知论,使识别极少数说。实