国际私法讲义 下载本文

扩展阅读材料:

[1]李万强:《大国际私法观辩正》,载《法律科学》2007年第2期。

[2]吕岩峰:《和谐世界中的国际私法关照——以现代国际私法体系的构建为焦点》,载《法学》2007年第8期。

[3]胡家强:《对国际私法调整对象和范围的重新认识》,载《中国海洋大学学报》2003年第1期。 [4]梁西、宋连斌:《法学教育方法论——同读者讨论国际法研究、论文写作和课堂教学等问题》,武汉大学出版社,2009。

[5]陈卫佐:《比较国际私法:涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》,法律出版社,2012。

[6]柯泽东:《国际私法》,中国政法大学出版社,2003。

[7]刘萍:《理论国际私法与实务国际私法的背离》载《辽宁师范大学学报》2011年第4期。 重点思考习题: 1.比较诉讼与仲裁。

2.简述立法管辖权与司法管辖权的关系。 3.简述识别的意义。

4.请描述国际私法案件法律适用的步骤。 5.你认为国际私法的体系应该是怎样的?

第三讲 国际私法发生之基本条件

课时安排:1课时

教学目的与要求:通过本章的学习,应该能够理解国际私法发生的基本条件;了解外国人地位之历史变迁;掌握外国法人的认可方式和法律冲突发生的条件。

教学重点与教学难点:国际私法发生的基本条件。

教学方法、手段、媒介:理论讲授、讨论,教科书、板书、多媒体 教学过程与教学内容:

一、外国人地位之承认

(一)外国人地位之历史变迁 1.奴隶制时期——敌视待遇 2.封建制时期——差别待遇

3.资本主义时期——互惠待遇、平等待遇 (二)自然人

不论是内外国的自然人,作为基于自然生理规律出生而存在的自然人格,对其法律人格的一般承认,与出生这一自然事实有内在联系,应当被自然承认。

自然人的私法人格,作为现代社会的基本人权,属于公民权利的范畴,具有完整性与绝对性,其承认应当是全面、完整和无条件的,在内外国人之间没有差别。

(三)法人

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在冲突法上,法人的人格基于从属国法,但法人资格的人为性(各国法人成立的人为条件不同),使得一定的外国法上授予的法人人格并不一定当然在内国被承认作为法人活动。

对外国法人地位的承认,主要是一种社会价值选择,不完全是自然理性选择,必然涉及更多的社会价值及判断,从而对其在内国的权利有更多的限制,以防止权利滥用。

认许外国法人的内国活动,必须同时适用两个法律,一个是外国法人的属人法,另一个是内国的外国人法。

认可方式 含义 相互认可制 有关国家通过制定国际条约保证相互认可对方国家的法人。 特别认可制 通过特别批准的程序认可外国的法人。 概括认可制 内国对于某一特定外国之法人概括地加以认可。 一般认可制 内国对于特定种类的法人,不问其属于何国,一般地加以认可。 (四)国家

在国际私法关系中,国家或者国家的行政区划之间也以平等的身份出现,是被作为法人主体承认的,而且属于当然承认的问题。

二、产生大量涉外私法关系

当今世界各国的交往比起人类早先任何时候都要频繁得多,国际贸易迅猛发展,国际投资和资金流动频繁,商人们经常穿梭来往于世界各地,越来越多的人短期或者永久居住在外国,日益兴盛的国际交流——主要是商业交流——导致私主体之间的交往增加,在国际交往之中发生争议,从而产生民商事纠纷的可能性也随之增加。

三、内外国法律平等且内容不同

以国家主权为前提,各国均有独立的立法权。因此,世界各国原则上均可以自由地制定本国的法律。由于各国的政治、经济制度不同,其立法千差万别。即使实行同一政治制度、经济制度的国家,其历史传统、民族风俗习惯的不同也势必导致立法各异。如在婚姻方式问题上,有些国家采用民事登记的方式,有些国家则采用宗教方式。内容歧异的各国立法不存在效力位阶上的高低之分,应予平等对待。就一具体涉外民事案件而言,则是要在所涉法律中择一最恰当的法律适用之。

法律冲突之发生,应具备以下三条件:(1)必须有涉外案件存在;(2)必须因法院对涉外案件之受理;(3)必须因涉及两个以上国家法律体系间有竞相适用(至少有此潜在的要求)之现象。

(二)过去英美等列强以法律为侵略工具,确立其“领事裁判权”,适用其本国法,指他国内国司法权无法行使,国际私法无从发展。

扩展阅读材料:

[1]王利民:《国际私法学》,科学出版社,2008。 [2]肖永平:《国际私法原理》,法律出版社,2003。 [3]柯泽东:《国际私法》,中国政法大学出版社,2003。 重点思考习题:

1.法律冲突产生的条件有哪些? 2.试述我国的法人承认的法律制度。

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第四讲 冲突规范与准据法

课时安排:3课时

教学目的与要求:通过本章的学习,应该能够掌握冲突规范的概念、结构和种类;描述连结点的作用及其发展趋势;洞察准据法的概念和特征;了解准据法确定方法的历史变迁。

教学重点与教学难点:冲突规范的结构和种类;连结点的作用和发展趋势;准据法确定方法的历史变迁。

教学方法、手段、媒介:理论讲授、讨论,教科书、板书、多媒体 教学过程与教学内容:

一、冲突规范

(一)定义

冲突规范又称法律选择规则(choice of law rules)、法律适用规则(rules of application of law)、抵触规则(conflict rules)、法律冲突规则(rules of the conflict of laws)、国际私法规则(rules of private international law),是对特定的涉外私法关系,规定应适用哪国法律的法律规范。

如《涉外民事关系法律适用法》第36条:不动产物权,适用不动产所在地法律。 (二)结构

与一般法律规范不同,冲突规范的前一部分指出有关规范适用于调整何种民商事关系或解决何种法律问题,如物权关系、人的能力等,被称为“范围”;后一部分则指出调整和解决“范围”中所指的民商事关系或法律问题应适用的法律,表达方式一般为“依??法律”或“适用??法律”。

(三)连结点和连接方法 1、连结点

连结点(point of contact),又称连结因素(anknupfungspunkt),从形式上看,是把各类特定的法律关系和一定国家的法律联系起来的媒介或纽带;从实质上讲,它是冲突规范借以确定涉外私法关系适用何国法律的根据。常用的连结点以及由此指定的法律有以下几种:

(1)国籍 本国法 Lex partriae (2)住所 住所地法 Lex dimicilli (3)居所 居所地法 Lex sedis (4)经常居所 经常居所地法 Habitual residence (5)所在地 所在地法 Lex situs (6)物之所在地 物之所在地法 Lex res situs (7)契约订立地 契约订立地法 Lex loci contractus (8)契约履行地 契约履行地法 Lex loci solutionis (9)当事人的自主选择 当事人自主选择的法律 Lex voluntatis (10)行为地 行为地法 Lex loci actus (11)侵权行为地 侵权行为地法 Lex loci delicti (12)婚姻举行地 婚姻举行地法 Lex loci celebrationis

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(13)船旗国 船旗国法 Law of the flag (14)法律关系准据法(或称原因准据法、案件准据法) Lex causae (15)法院地 法院地法 Lex fori

(16)最密切联系 Most significant relationship

客观连结点主要有国籍、住所、居所(属人连接点);物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地(属地连结点)等,这种连结点是一种客观实在的标志。客观连结点又可分为属地连结点、属人连结点。主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。

静态连结点就是固定不变的连结点,它主要指不动产所在地以及涉及已经过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等。由于静态连结点是不变的,故便于据此确定涉外民事法律关系应适用的法律,从而有利于当事人预期的稳定。动态连结点就是可变的连结点,如国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性,另一方面也为当事人规避法律提供了可能。另外,由于一些动态连结点可能与几个不同的时间相联系,于是提出了连结点的时间限定问题。

2、连接方法 (1)单一性连接

即只由一个连结点确定应适用的法律的连结方法。

《合同法》第126条:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同。中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。(单边冲突规范)

《涉外民事关系法律适用法》第36条:不动产物权,适用不动产所在地法律。(双边冲突规范) (2)重叠性连接

规定解决某一法律关系或法律问题,必须同时适用两个国家的法律。

《涉外民事关系法律适用法》第28条:收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。(重叠性冲突规范)

(3)选择性连接

规定在指定的几个法律中选择适用其中一个法律,即只要符合其中一个法律,法律关系就被视为成立的连结方法。

《涉外民事关系法律适用法》第22条:结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。(无条件选择性冲突规范)

(4)阶段性连接

规定被指定的几个法律依次适用。

《涉外民事关系法律适用法》第41条:当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。(有条件选择性冲突规范)

(5)分配性连接

指的是一个法律关系分配性地连结两个准据法。

日本《法律适用通则法》第24条:婚姻成立的要件依各当事人的本国法。 (6)加重性连接

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