受“诉讼程序适用法院地法”的影响，在一个相当长的时期内，仲裁程序受仲裁地法支配为国际社会普遍接受。

2.现代方法 （1）国际民事诉讼

a 有关管辖权的国际立法。包括1928年《布斯塔曼特法典》、1952年《关于船舶碰撞中民事管辖权冲突若干规则的国际公约》、1958年《国际有体动产买卖协议管辖权公约》、1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》、1965年海牙《协议选择法院公约》、1971年海牙《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》、1968年《布鲁塞尔公约》和2005年海牙《选择法院协议公约》。

b 有关司法协助的国际立法。包括1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》、1970年《关于民事或商事事件国外取证公约》。

c 有关外国法院判决承认与执行的国际立法。包括1928年《布斯塔曼特法典》、1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》、1971年海牙《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》、1968年《布鲁塞尔公约》和2005年海牙《选择法院协议公约》。

（2）国际商事仲裁

①各国一般适用当事人选择的仲裁程序法；当事人未明示选择时，有的推定当事人的默示选择，有的适用仲裁举行地法。

②国际条约

a 区域性国际公约。包括1889年《蒙得维的亚公约》、1928年《布斯塔曼特法典》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1966年《规定统一仲裁法的欧洲公约》、1975年《美洲国家间国际商事仲裁公约》和1979年《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约》。

b 国际性公约。包括：1923年《日内瓦仲裁条款议定书》、1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》、1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》和1965年《关于解决国家与其他国国民之间投资争端的公约》。

扩展阅读材料：

[1]徐妮娜：《关于我国涉外民事案件认定标准的思考》，载《法律适用》2010年第3期。 [2]张晓东，董金鑫：《试论国际私法涉外标准之认定》，载《时代法学》2010年第2期。 [3]齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉起草过程中的若干争议及解决》，载《法学杂志》2010年第2期。

[4]胡家强：《对国际私法调整对象和范围的重新认识》，载《中国海洋大学学报》2003年第1期。 [5]陈卫佐：《比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》，法律出版社，2012。

[6]柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社，2003。 重点思考习题：

1.请描述你所知道的国际私法是一个怎样的部门法和/或学科。

2.国际民商事案件为什么要进行法律选择？法院能否直接适用法院所在地国家的法律？ 3.中国在适用参加的条约方面有哪些特点？ 4.国际私法法律适用方法有哪些？它们的关系怎样？

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5.评析我国相关司法解释中对涉外民事案件和涉外民事关系的规定。

第二讲 国际私法之实务流程与体系构建

课时安排：2课时

教学目的与要求：通过本章的学习，应该能够描述识别问题、管辖权问题和法律适用问题的逻辑过程；了解诉讼和仲裁在解决国际私法案件中的基本关系；了解国际私法规范的种类及其在国际私法中的地位。

教学重点与教学难点：国际私法的范围，国际私法的体系。

教学方法、手段、媒介：理论讲授、案例教学，教科书、板书、多媒体 教学过程与教学内容：

一、国际私法之实务流程

诉讼 外国判决的承认与执行

涉外民事案件→管辖权→事实认定→法律适用→裁判

仲裁 仲裁裁决的执行与

外国仲裁裁决的承认与执行

（一）管辖权

国际私法讨论的管辖权问题既不同于国际公法中的管辖权问题，也不同于国内民事诉讼法中的管辖权问题。国际公法中的管辖权问题作为国家的一项基本权利，按《奥本海国际法》的说法，是指国家规范某些行为或者事件后果的权利的界限，它包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖和普遍管辖四类。国内民事诉讼法中的管辖权则是解决一国内部不同地域和级别的法院之间权限的分工。而国际私法中的管辖权是为了确定一个国家的法院对国际私法案件的管辖权问题，它要解决法院在对一个具体涉外案件行使管辖权时必须具有的适当依据。

为了恰当地解决管辖权问题，国际私法将确定本国法院对涉外案件的管辖权的过程分两个方面：立法管辖权和司法管辖权。立法管辖权是一国法律所规定的本国法院在何种情况下对某一类涉外案件具有管辖权限。司法管辖权则是一国法院根据本国法律的规定，在考虑具体案件的相关情况以后，能够受理案件并作出裁决的权力。立法管辖权是一般的规定，司法管辖权则是针对具体案件的决定。立法管辖权是司法管辖权的基础，但一国享有立法管辖权，并不必然导致该国法院会行使司法管辖权。

（二）事实认定（定性）

就是对案件给出正确的案由。由于各国的法律体系均是分门别类地由不同的部门法、不同的具体规范组成的，每一个具体的法律规范有各自的适用范围和调整对象。因此，法院必须把客观发生的事件、争议、纠纷正确地归类到合适的法律领域，换句话说，必须回答原告提起的诉求是不是一个法律问题，是一个什么法律问题，是合同法问题，或是侵权法问题；是财产法问题，还是亲属法问题。这要求法官利用自己的法律知识和法律意识做出正确的定性和识别。

（三）法律适用

法律适用问题就是法院在审理国际私法案件时，具体选择什么实体法规则作为判决的依据的问题。前面讲过，法院在审理国内案件与国际私法案件时的一个最大不同之处就在于冲突规则的适用与否。简

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言之，法院审理涉外案件所适用的实体法根据必须有冲突规则的指引，除非所审理的案件属于“直接适用的法”的适用范围；而法院审理国内案件总是直接适用本国的实体法规则。因此，当中国法院确定某一案件为涉外案件以后，法官在选择具体的实体法规则作为判决的依据时必须依次考虑下列问题：

1.考察案件是否属于某一国际公约的适用范围，如果某一案件的双方当事人所属国是某一国际公约的缔约国，该国际条约对案件的争议点又规定了具体规则，法院就应该直接适用国际条约的实体法规则，不必考虑冲突规范。（1980年《国际货物买卖合同公约》CISG）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第4条：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

2.如果案件的具体争议点不属于国际公约的适用范围，或者国际公约对该争议点没有做出具体规定，也就是双方共同参加的国际条约不能适用于案件时，法院就必须选择适用适当的冲突规则。

3.不过，对于某一具体案件涉及的争议点，如果法院地国参加了相关的冲突法国际条约，而双方当事人所属国是该公约的缔约国，法院就必须适用该国际条约中的有关冲突规范。（当然，中国现在还没有参加有关的冲突法国际公约）

4.如果某一冲突规范指定适用外国法，就按我国法律规定的途径查明该外国法关于案件争议点的具体规定。若有这方面的具体规定，就适用该规定判断当事人的权利与义务；若没有这方面的具体规定，或者无法查明，就适用中国法的相关规定或与该案有最密切联系的国家的相关规定。

5.如果冲突规范指定适用中国法，就适用中国法中关于案件争议点的具体规定作为准据法。若中国法没有相关的规定，或中国参加的国际条约没有规定的，可以适用相关的国际惯例。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第5条：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。

（四）判决/裁决的承认与执行

在民事诉讼中，一方当事人赢得了判决，还不能意味着案件的结束，因为败诉一方可能拒绝自愿履行判决所课加的义务。为了实现判决所赋予的权利，胜诉方就需要申请法院强制执行。但在国际民事诉讼中，由于一国法院对于特定民事争议进行审理并做出判决，属于行使国家司法权的行为。这种行为的效力，只限于本国境内，而不能自动延伸到国外。因此，随着国际民事争议案件的大量增加，一国判决需要到另一国境内执行的情形越来越多，这就需要各国在相互承认与执行判决方面开展国际合作。

仲裁裁决的承认与执行，是国际商事仲裁制度的核心问题，也是仲裁程序的最后一道环节。它不是一个孤立的程序，而涉及仲裁过程的各个环节。从仲裁程序的开始到仲裁裁决的做出，仲裁庭和仲裁员都应考虑到仲裁裁决的承认与执行问题。仲裁实践表明，多数仲裁裁决是由当事人自动履行的。如果仲裁裁决的债务人不自动履行裁决，债权人便需要采取各种办法强制执行裁决。比较有利的办法有两类：一类是从商事或其他方面施加压力，以此向败诉方或债务人表明，不履行裁决将对他不利；另一类就是依靠国家的权力，向法院提出强制执行仲裁裁决的申请，通过法院强制执行仲裁裁决。通常所说的仲裁

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裁决的执行就是指这种执行。

二、国际私法之体系构建

（一）国际私法范围之争：近30年来，中国国际私法学者围绕“国际私法的范围”问题展开了激烈的争论，这场争论到今天都没有停止，甚至已超出国际私法学界。

关于什么是国际私法的范围，有学者认为“国际私法的范围就是国际私法规范的组成问题”，有学者则认为“国际私法的范围是指国际交流中所产生的涉外民事关系中的哪些问题应由国际私法来调整，即调整对象的范围。”还有学者认为，国际私法的范围兼具以上两种含义。论争过程中产生的“小国际私法说”、“中国际私法说”和“大国际私法说”却不约而同地将范围归结为规范组成问题。

（二）静态国际私法体系：笔者曾撰文指出，范围这一概念应系英美法系学者自造，与此对应的概念应该是法律体系。法律体系一词就其意义中心来说主要指成文法体系，所以这一概念在英美法中不太受重视。而国内学者在言及国际私法的体系时，一则将其界定为理论体系（学科体系），二则将其界定为立法体系（渊源体系），致使此问题始终没有实现法理学意义上的回归。

在法理学界，大多数学者把法律体系理解为“由一个国家的全部现行法律规范分类组合不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”。法律体系的构成由纳入法律调整的社会关系领域的多少决定，其基本因素是法律规范。同时，法律体系内各种门类的法律并不是并列平行的，而是一个有等级、层次的体系。现代各国的法律体系开始划分出三个或更多层次，以至于在基本法律部门之下出现了“亚法律部门”、“子法律部门”等多层次的法律体系。国际私法的体系就是这种居于国家法律体系的第二层次的部门法体系。

《法律适用法》第二条首先明确了国际私法的调整对象是涉外民事关系的法律适用问题，这与此前学者认为“国际私法调整涉外民商事关系”的观点大不相同；其次，《海商法》、《民用航空法》、《票据法》三部单行法根据其所调整商事关系的特殊性制定的特别法律适用规则具有明确针对性，应当优先适用。另外，国际私法所指的涉外民商事关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据关系、涉外海事关系、涉外保险关系、涉外破产关系等。

《法律适用法》第五十一条规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”这表明，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”一百四十六条、第一百四十七条以外的条款，《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”，《民用航空法》第十四章“涉外关系的法律适用”，《票据法》第五章“涉外票据的法律适用”，《合同法》第一百二十六条的相关国际私法规范仍将继续发挥其作用。

综上所述，涉外民事关系法律适用法和涉外商事关系法律适用法是国际私法体系的两个支系统。其中涉外民事关系法律适用法又可分为几个亚系统：涉外民事主体法律适用法、涉外人身权关系法律适用法、涉外物权关系法律适用法、涉外债权关系法律适用法、涉外知识产权关系法律适用法、涉外婚姻家庭关系法律适用法和涉外继承关系法律适用法等；涉外商事关系法律适用法也可分为几个亚系统：涉外公司关系法律适用法、涉外票据关系法律适用法、涉外海事关系法律适用法、涉外保险关系法律适用法、涉外破产关系法律适用法等。

（三）动态国际私法体系：从实务流程角度构建一个司法视角的国际私法体系

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