1.什么是合同法律适用整体法？它与分割法有什么区别？ 2.谈谈你对合同自体法理论的理解和认识。

3.根据最密切联系原则，在确定合同准据法时，有哪些客观标准？ 4.特征性履行方法在确定合同准据法过程中有什么功能？ 5.结合我国立法试述意思自治原则受到的限制。 6.传统侵权行为适用什么法律？

7.侵权行为地法，根据不同的识别方式包括哪些不同的法律？ 8.侵权行为自体法的具体内容是什么？

9.试比较各国立法对特殊侵权行为法律适用的不同规定。

第十讲 婚姻家庭与继承

课时安排：3课时

教学目的与要求：通过本章的学习，应该能够了解婚姻家庭与继承领域中相关问题的法律适用规则；掌握我国《涉外民事关系法律适用法》的有关规定。

教学重点与教学难点：我国关于涉外结婚、夫妻关系、离婚、父母子女关系、收养、监护、扶养、法定继承、遗嘱继承等关系的法律适用规则及其运用。

教学方法、手段、媒介：理论讲授、讨论，教科书、板书、多媒体 教学过程与教学内容：

第一节 结婚与离婚

一、结婚

（一）实质要件

结婚的实质要件，包括婚姻当事人必须具备的条件（又称必备条件或积极条件）和必须排除的条件（又称禁止条件或消极条件）。前者一般是指双方当事人必须达到法定婚龄，必须双方当事人自愿等。而后者一般是指双方不在禁止结婚的血亲之内，不存在不能结婚的疾病或生理缺陷，没有另外的婚姻关系等。

1.属人法主义

（1）适用本国法—结婚当事人各自的本国法

泰国、波兰、奥地利、匈牙利、德国、列支敦士登、葡萄牙、西班牙、土耳其 （2）适用住所地法—当事人各自的住所地法 英格兰、丹麦、冰岛、挪威 2.婚姻举行地法主义

美国、中南美国家、菲律宾等采用该主义 （二）形式要件

在结婚形式方面，目前主要存在民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登记和宗教仪式结合的方式以及不要求任何形式等四种制度。

对于结婚形式要件的法律适用，主要有以下不同实践：1.适用婚姻举行地法；2.适用婚姻当事人本

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国法；3.选择适用当事人本国法和婚姻举行地法。

（三）领事婚姻

领事婚姻(consular marriage)，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。

（四）我国的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该法第22条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。这里的“结婚条件”，是指结婚的实质要件，“结婚手续”是指结婚的形式要件。

我国已加入《维也纳领事公约》，亦可办理领事婚姻。

二、离婚

（一）离婚的法律冲突

各国对离婚的条件规定并不一致。有的国家只是概括地规定婚姻破裂无法挽救，可以准予离婚。有的国家是列举出可以离婚的理由。有的国家除了概括规定婚姻破裂无法维系的可以离婚之外，还列举了可以作为判定离婚的理由。

有些国家要求离婚必须要得到法院判决；而有些国家规定了判决离婚和协议离婚两种形式；还有一些宗教离婚的方式。

（二）离婚的法律适用

关于离婚的法律适用，目前各国大致有以下几种不同的主张： 1.法院地法说。这是目前各国普遍采用的关于离婚法律适用的原则。

2.属人法说。该学说认为，离婚从本质上看是消灭婚姻关系的一种方式，因而它的准据法也就不应与婚姻成立及效力的准据法有所不同，而对于婚姻成立及效力，许多国家适用当事人属人法。

3.选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说。该学说认为，如果依当事人本国法允许离婚（主要指其允许离婚的原因）但却违反了法院国的公共秩序，或者依当事人本国法不允许离婚而依法院国法却允许离婚，在这两种情况下，完全依法院地法或完全依当事人属人法都不合适，因而应允许当事人在两者中选择其一适用，但这对于离婚而言就比较容易，因而又有人提出重叠适用，这样还可以避免“跛脚婚姻”现象的发生。

（三）我国的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。该法第27条规定：诉讼离婚，适用法院地法律。”

第二节 扶养

一、扶养的法律冲突

有些国家的民法规定，直系血亲互负扶养义务，兄弟姐妹等旁系血亲相互间没有扶养义务；有些国家的民法所规定的扶养义务，不仅及于直系血亲，而且及于旁系血亲。

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二、扶养的法律适用

1.有些国家认为扶养义务是扶养制度的基础和本体，从而主张适用扶养义务人的属人法，如1982年《土耳其国际私法》第21条。

2.有些国家从扶养制度是为扶养权利人的利益而设置的角度出发，认为应该适用扶养权利人的属人法，如1986年《德国民法施行法》第18条。这是晚近立法的趋势。

三、我国的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

第三节 收养

一、收养的法律冲突

在伊斯兰国家，收养是不合法和无效的，因为它引起了血统的混乱。大多数国家规定，只有未成年人才能被收为养子女，而收养人则须是成年人，并且二者之间要有合理的年龄差距。但年龄差距的规定并不一致。在收养效力方面，有的国家只规定“完全收养”，有的国家却只有“单纯收养”制度，有些则二者兼有。此外，有些国家还规定，收养人在收养子女前，还须对该被收养人已实际抚育了一定时期。

二、收养的法律适用

在涉外收养的法律适用中，就其形式要件而言，通常适用收养成立地法。但对于实质要件，大致有以下几种主张：

1.适用法院地法。依此，主要的问题就在于管辖权的确定，一旦确定了管辖权，应无需再作法律选择了，法院地法即为准据法。

2.收养人属人法。主张这种做法的认为，一旦收养关系成立，在养父母与养子女之间即形成了亲属关系，具有了亲权，因而宜采用收养人的属人法。

3.收养人与被收养人各自的本国法。这主要是认为收养不仅影响收养人的权利义务，也影响到被收养人的权利义务，同时还考虑收养在国外的承认问题。

4.被收养人的属人法。这种立法的出发点是，收养的目的是为了给被收养人一新的家庭，故从养子女的幸福考虑，应适用其本国法。

三、我国的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”

第四节 监护

一、监护的法律适用

监护是对无人行使亲权的未成年人，无行为能力的人以及限制行为能力人的人身、财产以及其他合法权益实行监督和保护的一种法律措施。

监护是为保护受监护人的利益而设置的，从这个角度出发，监护问题的应以被监护人的属人法作为准据法。但有的国家主张适用法院地法。

二、我国的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍

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国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”

第五节 法定继承

一、法定继承的法律适用

1.同一制，也称单一制，是指在涉外继承中，不将遗产区分为动产和不动产而是作为一个整体依据同一个法律适用原则确定准据法，即继承适用被继承人的属人法。

2.区别制，也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，分别依据不同的法律适用原则确定准据法，即动产适用被继承人的属人法，而不动产则适用物之所在地法。

采用同一制最大的优越性就在于简单方便，依这种制度，不管死者的遗产分布在多少个国家，也不管他的遗产中既有动产，也有不动产，都将其视作一个单一的财团，全都一律对待。而且在同一制下，一项遗嘱处分的有效或无效，一个人有无继承资格，都统一由一个法律作出裁判，这就避免了区别制的困难与麻烦。但这一做法最大的缺陷就在于对于遗产中的不动产，因没有适用不动产所在地法而可能带来承认与执行上的困难。

二、我国的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”

第六节 遗嘱继承

一、遗嘱继承的法律适用

1.关于遗嘱能力的法律适用

在对涉外遗嘱继承采区别制的国家，动产的遗嘱能力由立遗嘱人的住所地法确定。不动产的遗嘱能力由物之所在地法调整。在对涉外遗嘱继承采同一制的国家，对于遗嘱能力的法律适用问题，采用立遗嘱人的属人法来加以解决。

2.关于遗嘱方式的法律适用

目前许多国家在确定有关遗嘱方式的法律适用原则时深受1961年海牙国际私法会议制定的《遗嘱处分方式法律冲突公约》的影响，对遗嘱方式采用宽松灵活的法律适用原则。根据该公约的规定，遗嘱处分在方式上只要符合以下所列法律之一的，即为有效：（1）遗嘱人立遗嘱时所在地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；（5）就不动产而言，物之所在地法。

3.关于遗嘱的实质有效性的法律适用

在对涉外遗嘱继承采区别制的国家，对于遗嘱的实质有效性的法律适用问题，就动产而言，适用立遗嘱人死亡时的住所地法，就不动产而言，适用物之所在地法。在对涉外遗嘱继承采同一制的国家，对于遗嘱的实质有效性的法律适用问题，采用立遗嘱人的属人法来加以解决。有的国家还采用有限制的意思自治原则，允许被继承人选择其立遗嘱时和死亡时的属人法来调整继承关系。

4.关于遗嘱撒销的法律适用

在对涉外遗嘱继承采区别制的国家，对于遗嘱撤销的法律适用问题，依遗嘱撤销的不同方式而分别规定。在对涉外遗嘱继承采同一制的国家，对于遗嘱撤销的法律适用问题，一般采用立遗嘱人撒销遗嘱时的属人法来加以解决。

二、我国的规定

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《涉外民事关系法律适用法》第32条规定，遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。该法第33条规定，遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

扩展阅读材料：

[1]肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003。 [2]柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社，2003。

[3]陈卫佐：《比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》，法律出版社，2012。

[4]黄进、姜茹娇：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社，2011。 [5]齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社，2011。

[6]万鄂湘：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社，2011。 重点思考习题：

1.如何解决涉外结婚的法律冲突问题？ 2.解决涉外离婚法律冲突的原则有哪些？

3.我国关于涉外婚姻家庭关系的冲突规范做了哪些规定？ 4.收养、监护、扶养法律适用各有什么特点？ 5.法定继承的单一制和分割制有什么区别？ 6.简述我国关于遗产继承法律适用的规定。

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