国际私法讲义

国际私法是一个从书名页起就有争议的法律学科。

——[德]卡恩

一、学理名称

名称 私国际法 提出与传播 美国联邦最高法院法官、哈佛大学教授斯托里于1834年在其所著《法律冲突释义：外国的和内国的》一书中所使用。1840年为法国学者福利克斯所接受，后逐渐在欧洲大陆各国传播开来。普通法国家学者亦常把它作为法律冲突法的同义词。 评价 事实上，国际私法并不是国际法的下位概念。国际公法调整国际关系，国际私法着眼于解决私人性质的含有涉外因素的民事争议的法律适用问题。国际公法是国际社会所共同的规则体系。相比之下，世界上有多少个国家，就有多少个国际私法体系。 国际私法 1841年德国学者谢夫纳在其著作《国际私法的发展》中首先使用。中国学者常使用这一名称。 国际私法名不副实。这一法律部门只有一小部分规则是国际的，它并不直接确定当事人的权利和义务，它位居私法体系，但不同于典型的实体私法。 冲突法 荷兰法学家胡伯于1684年在其拉丁文著作《论法律冲突》中使用。 今天，普通法国家，多数学者以其作为国际私法的名称。 二、立法名称

国家或地区 我国大陆 我国台湾 韩国 日本 朝鲜 德国 瑞士 土耳其 立法名称 涉外民事关系的法律适用（民法通则第八章）/涉外民事关系法律适用法 涉外民事法律适用法 涉外私法/国际私法 法例/关于法律适用的通则法 对外民事关系法 民法典施行法 关于国际私法的联邦法律 关于国际私法和国际民事程序法的第5718号法律

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第一讲 国际私法之基本问题与方法

课时安排：3课时

教学目的与要求：通过本章的学习，应该能够了解区分国内案件与国际私法案件的意义和标准；掌握涉外私法关系的特点；理解国际私法法律适用方法的相互关系。

教学重点与教学难点：国际私法的基本问题，国际私法法律适用方法的相互关系。 教学方法、手段、媒介：理论讲授、案例教学，教科书、板书、多媒体 教学过程与教学内容：

一、国际私法之基本问题

学者徐崇利（厦门大学法学院院长，其研究领域亦涉及国际公法）尝谓：国际私法处理的是一个简单的问题，然而却是一个复杂的学科。其所谓“简单的问题”即涉外民商事案件的法律适用问题。

（一）涉外民商事案件

含有涉外因素的民商事案件，叫做涉外民商事案件，有时亦称国际民商事案件或国际私法案件。 ——92年《民诉法意见》第304条的规定：当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。

（二）实质问题与程序问题

某一问题是实质问题（substance）还是程序问题（procedure），这是国际私法识别过程中一个很重要的问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。某一问题，若被识别为程序问题，就适用法院地法；若被识别为实质问题，就有可能适用外国法。

如何划分程序问题与实质问题，由于下列两个原因使其变得更加复杂。其一是，何为实质问题、何为程序问题都是由法院依其自身的标准来判断，各国并无统一标准。有些问题究竟是程序问题还是实质问题，也不易区分。特别是不同法系国家的法律对同一问题常常有不同的识别。例如，普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题，而欧洲大陆法系国家把诉讼时效识别为实体问题；其二是，一些英美普通法系国家特别是英国常常把某些问题识别为程序问题，以达到排除外国法适用的目的。这是排除外国法适用的一个巧妙的方法，一般不会引起对方的反感。

各国学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。欧洲大陆学者普遍的看法是，当事人之间的关系，特别是他们相互间的义务，适用实体法，而法院对于当事人和第三人（证人等）的权利、义务则是程序的一部分。英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果（materially affect the outcome of a case）的所有争议都被归类为实质性的。而关于诉讼的日常例行规则（house rules of litigation），即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配，理由是方便和实际，并能保证司法工作的顺利进行。

二、涉外民商事案件实质问题法律适用方法类型及其发展

（一）涉外民商事关系

涉外民事案件实质问题所涉及的法律关系为涉外民商事关系，也称涉外私法关系，与纯国内私法关系相对，是含有涉外因素（containing foreign elements）的私法关系。涉外因素有以下几种情况：（1）私法关系主体的一方或各方是外国国家、外国法人、外国自然人或无国籍人。（2）私法关系的客体具有

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涉外因素。如标的物位于外国。（3）私法关系的产生、变更或消灭的法律事实发生在外国。如侵权行为发生在外国。在实际生活中，涉外私法关系往往不只有一个因素与国外有联系，而可能有两个或两个以上的因素与国外发生联系。88年《民通意见》178条规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条规定：民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

（二）法律适用方法及其发展 1.传统方法—冲突法方法

由于世界各国都有自己的法律体系，且内容互不相同。冲突法方法就是以各国法律的不同即冲突为前提，平等对待内外国法，要求或命令国内法院在对涉外民事案件有管辖权的前提下，依据冲突规范决定适用内国法律体系还是外国法律体系；如果适用外国法律体系，是适用此外国法律体系还是彼外国法律体系。冲突法是一种极为特殊的法律规范，它本身并不能直接确定某一涉外私法关系中当事人的权利与义务，而是起一种“路标”或“指示器”的作用，通过它援引出某一特定国家的实体法。

（1）国内法中冲突规则（规范）

《涉外民事关系法律适用法》第2条：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。例如，《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”

其他法律的特别规定：《海商法》、《民用航空法》、《票据法》三部单行法根据其所调整商事关系的特殊性制定的特别法律适用规则具有明确针对性，应当优先适用。

（2）条约中冲突规范（统一冲突规范）

1985年7月1日《关于信托准据法及其承认的（海牙）公约》第6条第1款第1句规定：“信托，适用财产授予人所选择的法律。”

海牙国际私法会议是目前世界上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。自1893年第一届海牙国际私法会议召开以来，海牙国际私法会议已通过了30多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、抚养、国际民事诉讼程序等方面的国际公约。这些公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。

2.现代方法 （1）直接适用的法

直接适用的法（Law of direct application）又称强制性法律（mandatory law），或称强行法，一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规范的指引而予以直接适用的法律。

希腊著名国际私法学家弗朗西斯卡基斯（Francescakis）于1958年发表的《反致理论与国际私法的体系冲突》一文中，首次提出了“直接适用的法律”的概念，并在以后的著作中阐述了他的法律直接

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适用的理论。

——《涉外民事关系法律适用法》第4条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条：有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

（2）非国家法律之适用

①现代商人法（modern lex mercatoria）或新商人法（new law merchant） a《国际贸易术语解释通则》（Incoterms 2010） b《跟单信用证统一惯例》（UCO600） c《托收统一规则》（URC522） ②友好仲裁（衡平、公允善良原则） ③统一私法方法（统一实体规范）

a世界统一私法。如1930年《关于本票、汇票的日内瓦公约》；1931年《关于支票的日内瓦公约》 b万民型统一私法。如1890年《国际铁路货物运送规则的伯尔尼公约》；1924年《统一提单的若干法律规定的国际公约》，即海牙规则；1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》，即华沙公约；1964年《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》；1964年《关于国际货物买卖统一法公约》；1974年《国际货物买卖时效期限公约》；1980年《国际货物买卖合同公约》。

三、涉外民事案件程序问题法律适用方法类型及其发展

（一）国际民商事争议解决的主要方式

传统上，国际民商事争议的解决主要是通过国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序进行的。随着经济的深入发展，为了提高解决国际商事争议的效率，国际上发展了替代性争议解决的方式（ADR），主要包括和解、调解、小型审判等方式。这种争议解决方式几乎没有规定模式，当事人可视其争议的具体情况选择合适的争议解决形式和程序。

（二）法律适用方法及其发展

1.传统方法——程序问题适用法院地法

在程序问题领域，适用法院地法的历史非常悠久。按照早期意大利“法则区别说”的理论，对“法则”作不同性质的划分时，首先把程序法分离出来，主张凡属程序性质的法则，在其制定者的法院中是一定要加以适用的。

在现代国际民事诉讼的理论和实践中，“程序问题适用法院地法”仍为一项重要原则。理论根据：（1）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。（2）采用属地原则确定程序问题适用的法律比采用属人原则更恰当。（3）程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，对法院来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼当事人来说，会造成不公正的结果。（4）与法院的诉讼活动有最密切联系的法律是法院地的诉讼程序法。

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